制定《外商投资法》是贯彻落实党中央进一步扩大开放、推动形成全面开放新格局战略部署的重要举措。它的通过彰显了我国进一步推动高水平对外开放的决心。随着《外商投资法》的生效实施，它将取代原来的“三资法”，成为新时代我国利用外资的基础性法律。
相较于原来的“三资法”，《外商投资法》在许多方面有着重大突破。对比2015年发布的《外国投资法》征求意见稿，《外商投资法》在内容上更具原则性，这一点突出表现在该法从《外国投资法》征求意见稿的11章共170条，缩减到现在的6章共42条。这就意味着在《外商投资法》确定了外商投资的基本法律框架后，我国应尽快制定出台相关的配套制度和法规。
作为规范外国投资的“一体两翼”，国际投资协定和一国的国内外资法同样重要，两者都不可偏废，必须相互协调、规范互补。否则有可能出现“跛脚的正义”，影响国家投资法律政策体系性、整体性作用的发挥。因此，在《外商投资法》出台后，制定《外商投资法》配套法规日益提上日程的背景下，国家有关部门有必要考虑适时更新相关的国际投资协定政策，以实现外资管理规范的全方位、协调性、严整性和规范化。
具体而言，我国未来的投资协定政策完善需要重点考虑以下几个主要条款：
01 市场准入条款
我国目前所签订的已经生效的投资协定都只规定了外资准入后的相关待遇，也就是说有关外资的准入主要由国内法进行调整。市场准入一直是我国与美国和欧盟双边投资协定谈判中的重要问题。2013年我国表态愿在准入前国民待遇和负面清单为基础与美国进行投资协定实质性谈判。但这一谈判随着特朗普上台被暂时搁置。欧盟在准入前国民待遇的基础上更进一步，在协定中订立涉及面更广的市场准入条款，要求一国不得在技术转让、投资比例和投资数量等方面施加更多限制。目前我国在制定负面清单方面采用动态调整模式，而且我国在确定行业部门分类标准方面沿用的是《国民经济行业分类目录》，这一目录不同于世界贸易组织所采纳的《联合国中央产品分类》（United Nations Central Product Classification）。分类标准的不同会导致行业所涵盖的具体范围的差异，从而影响市场开放的幅度，也容易在实践中产生争议。本文建议我国在以后的投资协定实践中考虑国内法中的负面清单与投资协定中的市场准入条款的协调。比如考虑设立专门的委员会对投资协定中的负面清单进行定期评估和调整，并相应地对缔约方提出建议。此外，也要考虑在行业部门分类标准设计方面与国际接轨。
02 公平与公正待遇条款
作为外资所享受的一种待遇标准，公平与公正待遇条款要求东道国按照相关国际法的要求公平对待外国投资者。实践中在多数外国投资者胜诉的仲裁案件中，仲裁庭都认定东道国违反了公平与公正待遇条款。不过有的案件认定过于倾向于保护外国投资者，不少仲裁庭往往将投资者的期待看作是公平与公正待遇的关键因素，萨鲁卡诉捷克一案仲裁庭甚至认定投资者的合法期待是主导因素。《外商投资法》第18条规定了县级以上人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。实践中可能会产生外商投资在引入后相关政策改变或相关承诺不兑现的情形，就会导致投资者以其合法期待受到影响而提起投资仲裁。为了避免仲裁庭对公平公正待遇过度解读，一些最近的协定，如《美墨加协定》，开始明确规定不能仅依照缔约一方采取或未采取与投资者期待不一致的行为，就认定该缔约方违反了公平与公正待遇，即使政府作为或不作为的结果造成了投资者的损失。这样的实践值得我们借鉴。
03 国家安全例外条款
针对国家安全，《外商投资法》规定“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。” 这一规定以统一立法的形式整合了我国目前在外资并购领域实行安全审查制度的相关立法。目前，我国有关外资国家安全审查制度主要体现于国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和商务部公布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。这些规定存在效力等级低，制度不完善等缺陷。同时，《外商投资法》也将安全审查的对象从并购投资扩及到并购投资和新设投资。
近年来，国家安全审查已成为我国对外投资者最为关心的问题。在中国目前所签订的双边投资协定中，中国加拿大投资协定已经明确包含了国家安全审查的规定。不过在中加投资协定以脚注形式说明中国的“国家安全审查”时指出，在本协定生效时，中国有关国家安全审查的具体法律文件是《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，重点规定外国投资者并购境内企业的审查。《外商投资法》通过后，我们有必要对这样的规定做出更新。
此外，我国也要考虑在投资协定中针对“国家安全审查”设置“自判性”条款。不少投资协定在设计条款时，为了将国家安全审查事项排除在国际投资仲裁管辖范围外，通常会规定对协定的解释不得排除缔约方适用其认为（it considers）系履行有关维持或恢复国际和平与安全的义务或者保护其自身根本安全利益所必须的措施。这样的自判性条款也会赋予国家较大程度地外资立法自由。
04 投资争端解决条款
国际投资仲裁曾被看作是国际投资法制的一大创新，但是近年来，随着案件数量的增加，投资仲裁的一些弊端也逐渐显现。目前改革这一制度已经成为国际社会的共识。联合国国际贸易法委员会专门指定第三工作组探讨相关改革问题。不少国家也一方面考虑缩减允许投资者提起投资仲裁的范围，另一方面积极探索替代性争端解决制度。
《外商投资法》第27条规定的“外商投资企业投诉工作机制”可以看做是替代性争端解决制度的一个有益尝试。不过目前我国所签署的投资协定都只简单规定了投资者在提起投资仲裁之前要先与东道国进行磋商，有的也只规定提起仲裁前需要用提起行政复议程序。如何将这一创新性的投诉工作机制纳入投资协定中，也是需要进一步考虑的问题。
此外，对于国家安全审查事项和涉及市场准入条款的事项，由于这些事项比较敏感，我国也不宜允许外国投资者针对涉及这些事项的争议提起投资仲裁。而应当在条约中明确相关争议只能通过缔约国之间的磋商进行解决，这样可以赋予国家充分的灵活性与自主性。
总之，《外商投资法》顺利实施，是外资管理领域的一件大事。它既关系到国家对外经济活动的国家形象，又关系到每个外国投资者的切身利益。因此，在《外商投资法》配套制度体系完善过程中，在考虑相关国家法规、规章制度的完善的同时，还急需对我国有关国际投资协定进行梳理、更新，实现国内法与国际法的同步协调，在落实我国深化改革开放的战略部署的同时，切实维护国家的公共利益和外国投资者的合法权利保护，实现两者之间的协调平衡。
作者：
张 生 西安交通大学法学院副教授、博士生导师
王朝恩 西安交通大学法学院助理研究员、丝绸之路经济带法律政策研究协同创新中心主任助理
