本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2020年2月13日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
作为UNCITRAL改革进程的观察员，我们饶有兴趣地观察了各方的辩论，撰写了有关不同阵营的文章，就该改革进程如何适应更广泛的地缘政治发展提出了看法，并预测了可能的推进模式。 我们常常震动于该领域的一些根本性表述是如何被驳斥和重组的。在任何改革进程中，关于旧体制的一些剧本会被保留，另一些则会被删除或改写。这个过程是什么样的？在1月底举行的UNCITRAL会议上，我们看到这一过程发生在一个长期存在的表述上，即：纳入投资者-国家间仲裁的投资条约对吸引和保留外国投资至关重要。
看似合理的通俗理论
全球治理的社会学教授、UNCITRAL长期观察员特伦斯·哈里代（Terence Halliday）创造了“看似合理的通俗理论”（Plausible Folk Theory）一词，来指“ 大量的全球管理和法律制定的规划（经常）基于缺乏根据的辩护性言论而进行”的方式。其意是，许多规则和法规是基于“断言”在全球层面得到认可的，其无法经受实证检验。然而，谈判者和政策制定者常常依靠这些乍听合理但却尚未证实的断言。
看似合理的通俗理论并不必然在事实上错误，它只是未经证实。它可能违反实证证据，也可能没有。 在没有事实支撑的情况下，是什么使通俗理论看似合理呢？ 简明（看起来简单）、表面效度（听起来正确）、言辞紧凑（容易表达）、模糊性（掩盖分歧）、与现有观点相近（符合先前的假设），以及未经检验的前提和逻辑（依托于假设，而非旨在接受严格的检验）——在所有这些中，前两个可能是最重要的：它是真理的简单表述吗？
可以说，长期以来投资条约体系都是建立在看似合理的通俗理论的基础之上的。 如果问到国家为什么签署投资条约，历史上该领域的大多数人会回答“因为它使投资争端去政治化”，或“因为它增加了外国投资”，或“因为它有助于法治”。 这些论点听起来是正确的。它们看似合理的，自有真理之声。 然而，随着该领域的发展，这些观点在学术文献中反复推敲，而其中一些并未很好立足。 但是，这是否是全球治理讨论中使用的证据？ 如果不是，为什么？
在UNCITRAL第三工作组的工作中，存在大量看似合理的通俗理论。 例如，上述主张是投资者-国家间争端解决机制合理性的核心依据，而另有一些新的主张也正在改革辩论中出现。 随着改革进程的展开，我们将在本系列博客中讨论这些看似合理的通俗理论，以便读者可以了解某些辞藻堆砌的主张是如何做出，表述之争是如何进行的，以及证据是否得到运用等情况。我们这次的例子是关于投资条约和结构性改革对投资流量影响的主张。
投资条约改革对投资的影响
国家签署投资条约能够增加外国投资，该观点是一种看似合理的通俗理论。虽然目前有关该主题的学术研究很多，但其结论无疑是复杂的。想要入门的人可以阅读Jonathan Bonnitcha，Lauge Poulsen和Michael Waibel的书（参见：https://global.oup.com/academic/product/the-political-economy-of-the-investment-treaty-regime-9780198719540），它们详细列举了这些研究，并对于其相冲突的结论进行了深入探讨（相关章节参见：https://www.laugepoulsen.com/uploads/8/7/3/0/87306110/iias_fdi_and_development_bonnitcha_poulsen_waibel.pdf）。与许多学者一样，他们认为这些证据并无结论。但是这一结论与各国的声明背道而驰。在UNCITRAL的改革进程中，各国一次又一次地重申，其坚信投资条约在提供稳定的法律环境以鼓励和便利投资方面发挥着重要作用。
在UNCITRAL会议期间，这种看似合理的通俗理论又出现了，但有了新变化。分别代表公司顾问（CCIAG）和美国企业（USCIB）的两名观察员在其发言中反复强调上述观点。这一点很有趣，因为私营部门在早期会议中并不活跃。围绕着如果废弃投资者-国家间仲裁转而建立多边投资法院将对投资产生的影响，这些行为者提出了一些主张。CCIAG或公司顾问也提交了书面意见，指出（正如他们有时在席间发言中提的）：
各国之间吸引外资的竞争正在加剧。在这种环境下，国家采取措施以促进和便利外国投资比以往任何时候都更为重要。 其中最重要的是，发展稳定、透明的再投资制度，并通过有效的ISDS机制加以保护。
CCIAG的意见随后对拟议中的多边投资法院和上诉机制进行批驳，主张该法院会使争端解决失衡（不利于投资者）、令投资者丧失选择仲裁员的自主权、减少合格仲裁员的数量以及引入不确定性等。他们的主要担忧之一是，如果所有法官都是由国家选出的，他们将偏向于国家——这是一个重要的主张，我们将在以后的博客中再次提到。
在第三工作组中，公司顾问重申，投资者-国家间仲裁旨在促进投资，如果进行拟议的结构性改革，“我们可能会全盘拒绝，然后看到投资受损的结果。”在发出这一警告的同时，公司顾问也告诫各国与其国内投资者商议。
作为回应，两个主要的资本输出国发言，表明他们正在积极咨询其投资者，并得知其投资者不反对ISDS的结构性改革。
中国简洁地回应了企业顾问的若干批评，指出：“中国与其投资者进行磋商。我们的一些投资者明确希望建立上诉机制。他们期待上诉机制带来的更大的可预测性和一致性。我们的投资者无一反对上诉机制。我们认为这里的每个国家都将会与他们的投资者进行磋商。”
德国首先以其资本输入国的身份发言：“我们未从德国的任何外国投资者处得知他们的投资取决于能否选择法官。我们的法院被认为是独立、公正和高效的。 我们正是想（通过常设投资法院）达到这一目标。”然后，德国又以资本输出国的身份发言：“我们也得知，如果投资者无法选择自己的裁决者，那么他们将停止投资。这点对我们来说是新的反馈。虽然我们定期与投资者交流，但是他们还从未向我们提出过这一点。当然，他们可能更喜欢仲裁，但他们也将适应投资法院。作为世界上最大的资本输出国之一，确保我们的投资者受到保护是我们的利益之一。’
中国和德国并未加入有关投资条约对促进外国投资流动是否重要的一般性辩论；相反，他们驳斥了有关结构改革将对投资模式产生深远改变的建议。
企业法律顾问对此作出回应，质疑德国对其投资者观点的了解程度，并表明他根据自己的讨论拥有相反的信息。 然后，他强化了其因果关系的主张：他构建了一个场景，在其中投资者在两个不同的国家都有投资机会，一个国家已经进行了结构性改革，而邻国则没有，并主张投资者会认为邻国更具吸引力。 他对资本输入国说：“当投资开始向尚未采用这种新争端解决体制的国家转移时，你们会怎么做？”
在这次发言中，我们观察到一位来自最不发达国家的官员微笑着摇了摇头。 在接下来的休息时间，这位官员解释说：“他（公司咨询）正试图恐吓我们退出改革。 但是，我的一部分工作是与外国投资者交流。如果我们加入改革，他们（外国投资者）会留下来，他们仍然会来投资。”[1]然而令人惊讶的是，没有一个主要的资本输入国发言表明他们的经验或观点。 一些国家已经采取了诸如终止投资条约或取消投资者-国家间仲裁之类的措施，他们可能已经有相应的证据证明改革对投资流向产生的影响（如果有的话）。 但是，没有哪个国家公开其立场或分享他们作为资本输入国的经验。
我们满怀兴趣地等待观察各国可能在未来分享何种经验，这将是重要的证据。
学术研究的位置？
各国报告的经验是一种证据，学术研究则是另一种证据。 但是，没有国家引用有关投资条约对投资流量的影响的学术文献。 只有一位来自“国际地球之友”的观察员在其辩论中引用了学术研究：
我想简短地回应下CCIAG的主张。我们已听到过类似的威胁许多年，即投资者将撤离和罢工，无论东道国拟终止其双边投资条约，还是对仲裁裁决提出异议，或者出于宪法、重要公共政策理由而限制外国投资。参与国应该可以放心的是，学者和国际机构的权威研究并不支持这些主张。
例如，2018年OECD进行了一项研究（参见：https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en），对现有证据进行了综述，指出如下内容：数十项的计量经济学研究考察了BITs的存在与发展中国家的FDI流入量之间是否存在关联，这些研究结果各不相同，有时甚至相互矛盾。一些研究发现，至少在某些配置下，存在正相关关系；有些研究发现，它们之间弱相关、不相关，甚至负相关；有些研究发现，BITs与更大的投资流入量之间具有相关性，但这些投资并不必然来自与该国签署投资条约的国家。
她接着强调了一项实证研究（参见：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1685876），该研究表明“外国投资者在向国外投资时很少考虑投资条约”，并且“包括世界银行和UNCITRAL在内的众多研究表明，在做出投资决定时，双边投资条约几乎不是投资者考虑的决定因素”。
作为该观察者代表性参考的研究，其考察了投资条约对投资流向的影响的一般通俗理论。就我们所知，尚无学术证据证明结构性改革是否会对投资流动产生影响。可以相信的是，一般情况下投资条约对投资流向具有积极的影响，但是要考虑在到投资者-国家间仲裁与常设机制之间作出选择，该影响则可忽略不计。 但是，我们很难看到有人否定投资条约对投资流向产生影响的一般性主张，而去接受在仲裁与法院二者之间的抉择会影响投资决定的主张。
同样，我们满怀兴趣地等待观察将来对此问题会有哪些研究，这些研究也可以成为重要的证据。
留给我们的问题
特伦斯·哈里代引入了看似合理的通俗理论的概念，但没有告诉我们一旦这些理论受到严格审查将会如何。 通过观察看似合理的通俗理论被提出和接受的路径，或者这些理论被提出并被可替代的通俗理论或实证研究予以驳斥的路径，作为学术观察员的我们提出了一些问题。
首先，当对看似合理的通俗理论进行审查时，是否有可能对其凝练并将其发展为由实证证据支撑的明确表述，还是唯一的结果可能是相信者和怀疑者的两极分化？正如本周奥地利和巴林在不同点上指出的，投资者是多种多样的。他们在不同的行业中运作，来自不同的文化背景，具有不同的规模和结构，我们不能期待他们只发出一个声音。
解决的路径之一是分解。Bonnitcha，Poulsen和Waibel指出，“相关文献表明，投资条约在某些情况下确实对某些投资决策产生一些影响，但它们不可能对大多数外国投资决策产生很大的影响。”那么我们可以发问：在什么情况下投资条约更可能（或更不可能）被予以考虑？会被哪些参与者予以考虑？ 例如，不同产业、母国或公司结构是否在考虑投资条约时存在重大差异？
不同类型的证据可能会被提出，用来评估上述主张。 中德两国提出的证据是在与投资者进行具体磋商的基础上。 相比之下，学者往往偏爱更普遍性的证据，而且在该问题上往往倾向于定量证据而非定性证据。 但是，两种类型的证据都同样重要——具体的和普遍的，定性的和定量的。该过程中可能还会产生更多证据。 例如，UNCITRAL秘书处计划与国际商会合作举办圆桌会议，以听取投资者对改革方案的意见。
随着该过程的展开，“投资条约可以带来更多投资”这一通俗理论可以细化为一系列由具体证据支撑的的狭义主张。
其次，对看似合理的通俗理论进行审查是否可使我们看清与其攸关的利益？“ Cui Bono”或“何人得益”，这是一个仍被学者们使用来尝试找出潜在利益的古老问题。 在此值得注意的是，UNCITRAL第三工作组中来自私营部门的观察员绝大多数（如果不是全部的话）是律师。他们大多数为律所工作，另有一些为诉讼出资人工作或者是作为公司法务或出庭律师。 一方面，我们希望这一情况属实，因为ISDS是法律领域。 另一方面，这也产生了一个问题，即行业和行业律师（他们本身是一个行业）看待这些改革是否存在不同。
即使行业和行业律师之间看待改革有所不同，对此也可能存在多种解释。 我们已经在UNCITRAL上听到一些讨论，即相比于他们所代表的行业而言，ISDS律师更关注维持当前ISDS体制，因为他们最直接受到改革的影响。但是，同样可能的是，在进行投资决策时，律师通常比其他商业代表更重视法律因素，因为法律训练使得风险尤其是法律风险对他们而言更为重要。是否存在这样的差异？如果存在的话，对其作何解释？这都仍是未决的问题。
如果公司法务与总经理或其他商业代表就ISDS的重要性的理解存在系统性差异，那么就会产生一个重要问题：谁的意见重要？谁代表该行业？这个问题有两个维度。首先是公司内部，探究哪些人确实在研究中接受过调查或咨询，这可能有助于解释差异性发现。第二个维度是在公司与其代言人之间。如果公司法务是一种观点，而母国是另外一种观点，谁能够最好地代表外国投资者呢？不同的代表是否有可能与公司内的不同角色进行对话，例如行业律师与总经理？
最后也是最重要的：为什么对我们在第三工作组中观察到的看似合理的通俗理论的审查限制在一定范围之内？经常有人问我们：第三工作组的辩论为何会受到限制？为什么不去问大问题？为什么不基于新证据对这一体制的基本前提进行重新审查？
作为会议的观察员使得我们重新思考这个问题：谁有权去问这些大问题？当许多代表被问及时都强调自己的授权有限，并认为自己受到各种先例的束缚。许多国家，尤其是那些拥有资本输出公司的国家，似乎就进行有范围的辩论达成一致。这些国家似乎认为，ISDS这艘船可以晃动，但不应倾覆。
许多学者、民间社会团体和一些政府都倾向于，各国首先摆脱ISDS这艘船（例如，考虑终止条约），然后再考虑应该用什么代替它（如果有的话）。 他们问到，在不首先提出基本问题的情况下进行结构性改革是否合理？ 他们建议，先更新投资条约的目标，然后根据这些新目标考虑相关设计，是否更为合理？ 工作组辩论的有限性意味着那些希望提出更多基本问题的人可能会继续难以满意。
但是，作为观察员我们已经注意到，即使是不愿公开审查看似合理的通俗理论的国家，近年来也已经弱化并转变了其言论。例如，许多国家现在主张投资条约在促进稳定的商业环境和提升法治方面很重要，而并非与投资流向具有直接的因果关系。官员可能会出于某些原因倾向于改变或逐渐缩小一种看似可行的通俗理论，而不是完全摒弃它。许多官员似乎拒绝质疑该领域及其职业生活所依据的基本前提。有些问题不仅超出了他们的授权范围，而且也可能太宏大而无法提出。
我们不知道这一过程将如何展开，我们也无法回答当看似合理的通俗理论受到审查时会发生什么。但是，工作组中的此类交流将为未来数年许多学术理论的形成和分析提供动力。在此过程中，哪些看似合理的通俗理论将被保留并改写？对于这个叙述与重述的故事的下一节，请继续关注我们接下来四月份在纽约的博客。
[1]我们博客中的引述一般来自录音。谈判之外的录音只有在获得书面同意的情况下才能引用。由于录音尚未公开，本周我们的引述来自笔记。如果笔记和录音之间存在不一致，待录音公开后我们将更新博客。
博文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-plausible-folk-theories/
翻译：李文鑫
校对：冯韵雅
