本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2020年2月11日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
在进行一项国际谈判时，谈判的牵头人须扪心自问：谈判进展顺利并取得预期成果的要件是什么？这个问题实际上包含两个层面。首先要考虑的是谈判本身。一旦谈判进程按照参与谈判的成员既定的时间表和议题顺序持续推进，如何保持谈判的动力？是否存在一些更好的谈判策略？参与谈判的成员是否向着一个各自满意的目标前进，即使谈判的进程十分冗长？其次要考虑的是在谈判中取得一些阶段性成果。在取得的阶段性成果中，是否存在更合乎逻辑或客观需要的选项？有没有更接近实现谈判最终目标的选项？为了达成谈判中的各项成果，需要构思和制定哪些要件？是否有一个完整的谈判方案，能够将这些零散的要件整合起来？
这些是我们在一月下旬观察联合国贸发会所呈现的改革进程时考虑的问题。在某种程度上，这一周我们可能会看到一些不稳定的局面。自从三年前启动改革进程以来，这是多边投资法院第一次被正式纳入讨论议程，而且很明显不同国家所持的观点是按照各自的价值取向进行划分的。但在周一，主席熟练地引导小组从高水平的问题（投资法院是否比ISDS机制更好？是否有某个特定的国家支持或反对设立这样的法院？）转向更多技术层面的问题（例如：构建上诉机制的方式有哪些？哪些方法可为常设机构提供资金？在执行方面需要解决哪些问题？在选任方面有哪些选择？）
这种转变意味着，各国重新思考ISDS机制的基本原则（如投资条约的目的是什么）或从事高水平的政策定位（如它们是否支持法院或仲裁）的舞台将会被取代，工作组有点类似一个工程师团队，需要将复杂的设计挑战分解为各个组成部分。每个部分都在工作组进行了初步分析和故障排除，各国向秘书处提出了可适用的范本或设计方面的关注和考虑，并给秘书处分配了下一步的任务——深入研究的同时并为每一部分制定范本。许多代表证明自己是认真的工程师，并为解决技术性问题做好了充分的准备。在此过程中，随着参与者在单个议题设计上的共同努力，全面改革的势头似乎正在形成。
良好的谈判策略
在先前的会议中，各方已同意本周将专门讨论三个问题：上诉机制、投资法院，以及审裁员的选择与任命。然而，正如主席在第一天讨论开始时所解释的，许多国家认为它们不能表态支持或反对某个特定的改革方案，因为它们不知道应该支持或反对的改革方案是什么。所以，他将议程稍作修改，以便各国对不同的改革方案有更详细的了解。议程因此变成了对上诉机制、执行、融资以及审裁员选任等议题的思考。
程序上的改进虽然微妙但却意义重大。这意味着各国不再被要求就是否支持某项特定改革举措，或者投资法院和ISDS机制二者谁更好，进行公开表态。这样就减轻了不同阵营之间的紧张关系。没有表明立场的国家亦没有被施压要偏袒某一方，而且许多国家在开始介入时均表示它们的表态不会影响最终的决定。与此同时在任务的驱使下工作组表现得更像是具有丰富经验的工程师：在搭建框架时，需要考虑哪些问题？如何解决这些设计层面的问题？还有哪些问题需要做进一步的研究？讨论也从颇具政治倾向的“假设”问题转向了更加技术性的“是什么”和“怎么样”的问题。
诸如此类的关于制度设计的问题把这群能力很强的律师和谈判者带入了一种新的模式——他们似乎更喜欢这种学院式的技术性工作。在这种工作模式下，闭门讨论的观点和经验的多样性被用于识别潜在问题并提出创造性的解决方案。这些类型上的差异对于达成理想的谈判方案至关重要，因为它们有助于确保多角度思考，避免过度同类的群体思维。尽管有关设计方案的讨论大都在进行中，但有一些问题——尤其是各国是否应该出资建立一个常设机制，或者提倡使用方是否应该支付部分或全部费用——显示出在最佳设计问题上存在明显的分歧。
合乎逻辑或客观需要的谈判方案
在权衡各种设计方案时不难发现，某些方案相较其它方案更合乎逻辑或符合客观需要。有些方案因为更接近谈判的最终目标，似乎拥有更多的支持。但至少从目前来看，其它方案距离谈判目标的达成还有一定的距离。上诉机制再次获得了相对广泛的支持——一个大型联盟已经做好启动上诉机制的准备。一些代表，包括那些赞成或反对结构性改革的代表，甚至私下表示，感觉建立上诉机制感觉是必然的。（具有讽刺意味的是，工作组成员在支持的同时也意识到WTO上诉机构正处于停摆状态。）尽管这一议程意味着各国不再被要求直接对初审法院发表意见，似乎也没有形成类似规模的联盟支持设立法院。
考虑到谈判方参与谈判的动力各不相同，加之本周起开始启用上诉机制方案，感觉一场变革即将来临。“是否想要一个可选择性设立上诉机制的多边投资法院？”这个问题可能会被有效地逆转为：“是否想要一个可选择性设立初审法院的上诉机制？”将这一新结构想象成一架战斗机，上诉机制就像喷气机的头锥部分，是谈判能否取得重大进展的突破口，是谈判进程中的关键一环。各种第一层级的议题，例如ISDS机制、改革后的ISDS机制（例如仲裁员名册制度）和初审法庭，会成为决定谈判能否稳步推进的谈判选项，各国的取舍会影响到整体谈判的走势。国家会发现反对建立单一的多边投资法院容易，但要证明投资法院不应是那些希望选择它作为初审时可以使用的多种方案之一可能更加困难。
可能达成的谈判目标
这一切将把我们带去何方？可能达成的谈判目标是近在咫尺？或者至少在某个层面比较接近？这对改革进程而言是一个重要问题。各国需要感受到自己正在朝着可以被广泛接受的目标迈进。但是，它们还需要在改革进程中内置足够的灵活性，这样它们就不必现在就明确支持什么和反对什么。正如我们之前和Stephan Schill，Geraldo Vidigal所审视的，这就是开放架构和灵活框架议题变得重要的地方，该议题在由秘书处准备供四月份讨论的多边文件的一个新备注中进行了讨论。
智利，以色列，日本，墨西哥和秘鲁主持了一次非正式午餐会议，讨论关于适用多边程序性路径的想法，目的是将一些改革方案整合在一起。这些国家强调，这一提案是灵活的，并将适用于多种类型的改革。它将为可选择性设立上诉机制与/或初审法院留出空间，为进一步拓展新的谈判选项提供空间。它将为不同的国家提供选择加入哪些要件的自由。然而，在是否只涵盖程序性议题或者亦可涵盖一些实质性议题上，意见并不相同，尽管强调的重点明显在于前者，但是一个广泛且包容的框架已经存在。
在问答环节，有一丝不和谐的迹象，即有些改革方案是否会比其它改革方案更早做好准备并得到采纳。很难想象欧盟以及其它支持设立上诉机制或初审法院的国家会继续支持沿着这一路径向前迈进，除非它为这些结构性改革提供了空间。然而，值得注意的是，之所以讨论这一路径的重要性，是因为它使得工作组成员进行全面整合的改革，并思考共同的关切，与此同时保留每个国家在最终接受何种改革方案的个体化选择。
一个灵活的谈判路径可以容纳不同的改革方案，并将其纳入一个共同的框架，现在看来似乎是一个可能的潜在结果。国家可以被赋予混合和匹配不同的结构性和非结构性改革的能力（比如设立上诉机制和行为守则），以及在结构性改革（比如设立初审出院或者带有名册的ISDS机制）和非结构性改革（比如行为守则和/或第三方资助规则）的框架下选择不同方案的能力。如果各国认为一项灵活的框架公约是它们可能达成的谈判目标，那么我们在今后可能会更多地看到工作组采用注重技术的工作模式。
如果各国知道它们最终将有权选择加入哪些选项，它们可能会更愿意花时间拓展新的谈判选项，这样它们就会有一个可供以后选择的良好的改革议题清单。尽管这种方法需要时间，但比起让一个或多个代表提供一个成熟的范本更具包容性，并且可能确保在整个过程中有更大的投入。
结语
当我们看到本周具体的成果产出时（由Julian Arato在IELP博客上的发文总结），这是从政策定位向技术性工作模式的整体转变。这一转变适合于那些希望迅速推进具体改革的国家，但对于那些希望在改革进程中首先就政策和原则方面的基础性问题发问的国家来说，效果并不十分理想（这一点我们将在下一篇博客中讨论）。然而，这种技术性工作模式可能会持续一段时间。各国已责成秘书处就某些个别组成部分开展更多工作，比如，有哪些选项是将上诉作为其存在的理由？在选任方面有哪些模式可供选择？可以选用何种模式进行融资？这会使得各个不同部分逐渐被拓展，进而运用工作组在起草和架构方面的技能，聚焦技术性任务。尽管还有许多高水平的政策性问题和设计挑战仍未解决，但参与谈判的国家似乎正在形成一种更好的为实现各方满意的终极目标的意识，并朝着这个目标前进。
博文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-what-makes-something-fly/
翻译：杨琼洁
校对：谷婀娜
* 特别感谢博士生陆宇在校对过程中提供的建议和帮助
