本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年4月30日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
在UNCITRAL上届会议上有关ISDS改革的争论的一个显着特征是有关命名和框定范围的争斗。在某种意义上，这一斗争反映了名称和框架的这样一种力量：它们可以塑造我们对现实的理解，指引和限定论争的方向，可以使某些方法或立场显得比其他方法和立场的优势更显而易见或更具吸引力。换句话说，上述争论映射出我们在上一个题为《西方分裂与其余国家之战》的博客中提到的那些有着更加深刻的现实分歧的几类国家间的代理人战争。
名称意味着什么？范畴框定重要吗？
在我们想象政府之间的谈判时，我们常常会想象一出对括号内的文字进行的艰苦卓绝的讨价还价的画面。实际上，谈判的早期阶段主要是对框架的谈判，特别是如果谈判涉及新的议题或处在不断发展的进程中的时候更是如此。范畴的框定在进行概念性分类时起着至关重要的作用，通过概念性分类，可以使行为主体及时了解活动的动态、形成和表达自己的立场。一个框架可以是既明确又模糊，既富有洞见又目光短浅的。
命名很重要，因为名称与立场相关，前者既可以是相对中性的，也可以被设计成让一些立场比其他立场更有吸引力或更必不可少的样子。行为主体可以毫不掩饰地用名称来描述某种情况或者将其作为宣传工具来支持特定的立场。有时又可以让人们搞不清楚究竟在干什么。有时虽然都在使用相同的名称，但对不同的使用者来说其含义可能大相径庭。
在谈判过程中，名称和范畴框定会经常变动。特别是在共识驱动型谈判中，为了在不同群体之间达成共识，命名和框架随着时间推移不得不发生变化，这一点是很显然的。UNCITRAL的ISDS改革过程中，在使用“渐进式”和“系统性”这两个名称上的激烈辩论很好地诠释了这一现象。
学术上的命名和范畴框定
在ISDS改革方面，并非所有国家都意见一致。从学术的角度来看，对在ISDS改革过程中发展起来的几个阵营进行初步的刻画是很有必要的。尽管并非所有国家都已确定了它们对ISDS改革的立场，但已公开其偏好的国家通常从属于三种理想模型，本文作者中的一个以前曾将其称之为为渐进主义者、系统性改革者和范式转变者。
对其设想的谈判框架而言，渐进主义者认为，即使要进行各种针对性的改革，也应保留国际投资仲裁体制；系统性改革者认为由投资者提起的国际性诉求的权利应当保留，但是认为应当通过新的制度安排来处理，例如国际法院和上诉机构；范式转变者认为整个制度应该被终结，因为允许投资者向国际司法机构，无论是司法性的还是仲裁性的司法机构直接提起诉求的做法是不可接受的。
当然，在这些阵营中也存在不同的立场，而且国家也不是非得在这些阵营中选边站不可。今后是否会发展出一些新的完全不同现有阵营的阵营或者介于极端化的阵营之间的新阵营也未可知。比如，有些国家可能会支持半系统性改革，例如在投资人与国家之间的仲裁中引入上诉机构。有些国家可能会改换阵营或者根据缔约对方立场的不同而订立不同的条约。但是，这种分类提供了一种通过确定最极端的情况来揭示一般情况的方法。
在和参与此项活动的许多参与者讨论后，我们所选择命名法尽可能的保证价值中立，即确保这些名称尽可能公平、准确地反映各自的立场。如采用渐进改革主义者而不是忠诚主义者，范式改革者而不是革命者或转型改革者。但是，任何命名法都不可能是完全中立的。不同的概念在揭示某些要素的同时一定也遮盖了其他的要素。概念所指代的现实也可能以某种方式发生变化，从而使某个命名不足以涵盖不断变化的状况，或受到政治上的非难。在这方面，我们的这些命名就是一个例子。
不断变化的立场
在UNCITRAL程序的早期，渐进主义者阵营中的一些国家不反对被称为渐进改革者。它们认为，许多有关投资者与国家间仲裁的顾虑被过分渲染了，通过在双边或多边基础上进行有针对性的改革已经或者能够解决这些问题。它们支持“进化”而不是“革命”，强调如果抛弃它们所认为的现有系统中的好处（如灵活性和去政治化）会带来危险。但是，随着UNCITRAL争论的发展，这些国家基于四个方面的原因，对“渐进式改革者”的标签越来越不满意。
第一个原因与名称在改革及其效果方面所揭示的和掩盖的内容有关。命名的重点是改革的性质，而不是其效果。它们的框架是渐进式（规模较小）的改革建议还是系统性（规模较大）的的问题常常被问到。但这不足以动摇这些改革者自以为正在从事的事业。他们认为，渐进式或目标导向的改革有可能收效甚巨。但同样，我们会看到，系统性改革也许仅能收获渐进的效果也是有可能的，正如许多非政府组织对提议中的多边投资法院所争论的那样。因此，对改革的性质及其效果的规模和程度问题进行的考量是很重要的。
第二个原因与各国立场的变化有关。在2018维也纳会议上，越来越多的国家在表达其对投资条约体系的担忧时开始使用“系统性”一词。从与渐进主义者相关的阵营的角度看，这一用法会带来两个问题。一是，随着越来越多的国家对投资者与国家之间的仲裁表达出系统性忧虑，该阵营越来越难将“渐进式”改革，这一被认为是对日渐升起的、严峻的反对声音的充分回应的方案推销出去。其次，这种表述可能会给人一种错误印象，即呼吁进行系统性考量的国家是在支持多边投资法庭，虽然事实未必如此。
公然的政治化
第三个原因是2019年在纽约期间开始显现的：这些名称在被高度政治化地方式展开。公然的政治化在第一天就显现出来，那一天毛里求斯试图为工作组的代表团（特别是那些新加入的代表团）进行情景设定。
毛里求斯解释道：“一少部分国家已经明确表示，它们根本不希望开始这项工作。”它们的立场随着时间的推移而变化。起初，它们散布说这个问题值得考虑。当这么做行不通时，它们接下来又说，即使值得考虑，也无需进行改革。如今，当他们不得不接受已有相关考虑时，他们仍辩称：“无需进行系统性改革，我们只需就渐进式改革开展工作，要不就将其作为优先事项进行处理。”他认为，他们的目的是拖延：“这意味着…请让我们在这方面尽可能地慢慢来，这样的话，如果我们必须要进行渐进式改革，就让我们的后代而不是我们自己去处理它。”
毛里求斯代表解释说，毛里求斯不反对软法的改革，但认为必须考虑系统性改革的本质，即“系统性改革是一种能够最全面地解决我们已经确定的问题的改革”。各国没有客观理由要在这项改革上“阻碍工作”。他声称，“我们不建议仓促行事”，但“我们会反对，而且我们确实希望整个集团都反对议而不决的作法。”他建议，最简单的方法是采用双轨线的方式，一条轨线处理软法，另一条轨线处理法院和上诉机构。“这是一个合理的解决方案，我们希望大家如您所说的那样真诚地参与这项工作。”
毛里求斯通过设定议题实现了多重目的。它将三个主要阵营简化为一个单一的二元体系：渐进主义者与系统性改革者。它把软法和处理拟议的法院这两项工作当作尖锐的二元排他结构，而不是由各种改革方案组成的、有部分重叠区域的渐进连续体的最外沿的两端。它还暗示一些国家对改革并不真正感兴趣，而是在利用渐进式改革选项的讨论，以拖延或阻碍大多数国家希望进行的系统性改革。它也意味着采用双轨解决方案是避免恶意拖延战术的唯一合理方法。由此，在渐进主义和不充分改革以及和阻挠改革的动机不纯者之间划上了等号。
压力在周二开始显现。德国说，它对雄心勃勃的系统性改革寄予厚望。这不会对进店点菜式的选取改革方案工作带来什么影响，但渐进主义者可能无法“阻止”那些希望进行更广泛改革的人的活动。德国代表警告说：“不要掉入纯技术性的陷阱中”。“我们必须抓住这个千载难逢的机会”以实施系统性改革，无论多么艰巨，也“不向那些（思想狭隘的）人区服”。毛里求斯也很快予以回应，希望其呼吁在促成最大共识方面开展工作的倡议不会被看作是试图阻碍在其他议题方面的开展工作的倡议的“含蓄的威胁”。
政治后果
第四个原因是措辞问题，这在星期三变得更为重要，当时瑞士代表团提出了一项双轨制工作计划，其中一条轨线将侧重于“渐进式改革”（例如行为准则，第三方资助等），而另一条轨线则侧重于“系统性改革”（主要是法院和上诉机构）。是否将整个谈判工作分为两个部分是本周争议最大的问题。现在，这两部分工作都有了自己的名称——渐进式和系统性，由此，一场原本就高度分裂的辩论，变成了一场越来越政治化的术语之争。
墨西哥反对说，“系统性”一词对不同的主体可能有不同的含义。俄罗斯提出了工作组运作的伦理问题，提醒代表们“这里的每个人都是出于良知”，并要求工作组的一些成员“不要提出一些不必要的术语”。俄罗斯代表反对这样一种条条框框，即大家要做的就是设立一个法庭，要是谁不同意，谁就会被扣上不具有建设性或没有按良知行事。智利呼吁工作组不要使用“渐进”和“系统性”的标签，也不要制造“相互对立的假想障碍”。智利不希望它与其他国家一起提交的文件被贴上渐进主义的标签，并重申它“完全致力于改革”——“实质性和有意义的改革，而不是像一些人所建议的那样，对制度进行浮光掠影的、微不足道的修修补补”。
针对这些立场，许多其他国家发言支持双轨并行的工作计划，主张工作组必须处理所有改革方案，包括渐进性改革方案和系统性改革方案。在一些新的场景中也开始使用这些术语，虽然显得不合时宜。一些改革（例如行为准则或第三方资助）可以在“渐进式”轨道上进行，但也可以全部或部分在法院中予以适用，后者是由“系统性”轨道来处理的。如何处理这些交叉问题？如果这些是高速公路上的车道，有多少条，它们相交了吗？你能换车道吗？其他性质特殊的改革（如建立咨询中心的方案）又该如何处理呢？把它们归于哪个轨道呢？
折中的解决方案
在一个以共识为基础的场合中，这类对立必须得到解决。在这里，最重要的问题是，是工作计划到底应该是循序渐进的（先进行较为温和的改革，以取得较高程度的共识），还是齐头并进的(包括进行更雄心勃勃但分歧巨大的改革，如建立法院方案)，另外，如果是齐头并进的，那么如何在不同的改革方案之间分配时间。在就这一有争议的问题达成协议时，重要的是不要再使用渐进式和系统性改革的措辞，因为它已变得两极分化。
欧盟第一个就此提出建议。这两条轨道不是固定的，可能会受到某些问题的影响而发生改变。虽然渐进式和系统性这两个术语在一般情况下可以用来描述小组内的一些讨论，但是，欧盟认为如此命名这两个工作方案是不适当的。也许工作方案应该被称为“规则、原则、指导”和“机制”。美国对欧盟的观点表示欢迎。本着同样的精神，美国建议，可以通过“功能和结构”的命名法更好地理解这两种改革方案。
一夜之间，双方达成了妥协，正如我们之前的博文和IA Reporter所描述的那样。工作组不会将改革类型划分为渐进式和系统性，但它认识到，现有的改革方案中存在根本性差异。一些差异是结构性的，另一些则涉及现有体制的内部改革（双方无法就如何称呼这些改革达成一致），还有一些是跨越两者之间的界限的。问题的关键成了可能要同时处理多种可能的改革方案。其中一个一开始就很有希望被推进下去的改革方案是进行结构性改革。而其他一些方案是否应被考虑、基于能力等考量同时可以处理多少个方案，这些问题也会予以讨论。
经验教训
我们从这次经历中可以吸取四个重要的教训：
命名和框定十分重要。名称和框架对于交流和澄清争论以及进一步的选择方案是有用的。然而，名称和框架也决定了所有参与者如何理解争论并表达各自的立场。在谈判期间会对名称和框架提出异议，这一点是肯定的，因为各国为达到其谈判目的都会要求使用或拒绝使用某个术语。每一个命名/框定都会既明确又模糊，甚至相对中性的术语也可能带有有害的含义，而新的措辞会引发新的争论。例如，新的“结构性”而不是“系统性”改革的框架，对那些希望扩大现有辩论范围、考虑更多实质性问题的非政府组织是个问题吗?
学术性的框定既不是倡议性的立场表达，也不是安慰性的事实描述。尽管有时会引起争议，但随着我们看到辩论和立场的出现，我们也将继续命名和框定它们。我们的目的是描述正在发生的事情，并提供初步的概念性构想；我们的目的是进行学术活动，但它是真实发生着的。在这个过程中，我们与不同的主体一起测试我们的框架工具，以检验它在整个空间中是否有某种程度的共鸣。我们的目标是给人一种真正的异议和分歧感，而不是一种经过净化或缓和的分歧。我们的目标不是要像联合国的官方报告那样，经常消除对争议的提及（就像在本议题中，应俄罗斯的要求，删除了对“渐进主义”的提及）。
命名/框定和辩论/妥协将是一个迭代的动态过程。在这些谈判过程中，名称和框架可能会多次改变。即时性历史研究意味着，我们将推销一些名称和框架，其他人将对这些名称和框架提出质疑，并对它们进行压力测试，以揭示其中明确和模糊的内容，以及它们的缺陷在哪里。当某些主体援引这些术语来达到政治目的，或者它们创造出我们最初没有预料到的含义时，我们不应感到惊讶。当某个特定的名称/框架在某个集团内部存在严重分歧时，我们仍应该想到到，集团的主席可能会想出摆脱现有公式和措辞的方法，以协调出一个妥协的立场。因此，命名和范畴框定将是一个迭代过程。
有时名称变了，但立场不变。在所有关于名称的争论中，潜在的立场是否改变了？并没有。由于命名和框定是一个反复的过程，这有点像一条蛇已经蜕皮，但它仍然是一条蛇。仍有一些国家支持对投资者与东道国之间的仲裁进行最具针对性的改革，有些国家正在推动建立法庭，还有一些国家可能对某种混合方案持开放态度，此外一些国家质疑是否需要建立仲裁机构或国际法庭。但名称的改变仍然意义重大，有两个方面可以说明这个问题：
没有人想要成为一个渐进式改革者。很明显，许多国家对投资者与东道国之间的仲裁有着严肃的、系统性的担忧。鉴于当前的政治形势，各方现在都大声疾呼，说自己所代表的是针对系统性问题进行系统性改革的倡议者。我们现在都是系统性的改革者。
对于蓄意阻挠的可能性和指责，各国将会更加敏感。那些赞成改革但坚持最终保留投资者与东道国之间仲裁的国家对蓄意阻挠的指责很敏感，这可能会影响它们未来的战略。
*感谢Jorge Vinueles在2018年拉丁美洲国际法协会会议上，关于渐进式和系统性的改革和效果进行分析的演讲。
博文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-battles-over-naming-and-framing/
翻译：杨琼洁
校对：王朝恩
