本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年9月20日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
2019年7月17日，南非向国际贸易法委员会（UNCITRAL）提交了其关于投资者-东道国争端解决机制（ISDS）改革的意见书。在该意见书中，南非主张要实现投资法的“范式转变”。这份意见书充分印证了我们将南非界定为该UNCITRAL议题的“扩大化主张者”的判断。这份意见书就像一个观察谈判进程的广角镜，它先是把ISDS置于广阔的背景之下，然后再提出几种可能的改革措施，其中一些甚至尚未列入UNCITRAL议程。南非是否会寻求其他国家来支持它的主张，只有时间才会作答。不过就目前而言，它的意见书构成了一个渐进的、结构性、范式化变革进程的重要一极。
1 向投资条约和ISDS的新范式迈进
南非的意见书从哲学第一性原理出发，界定了投资条约的意识形态基础。它强调投资条约与狭隘的发展观紧密相关，即优先“通过自由市场、个人财产和资本自由流动来实现经济增长”，把国家的角色限定在“保障产权，优化市场发展环境”上。
南非指出，这种意识形态基础业已造成一种把“投资者的财产和合同权利凌驾于公共利益和公共需求之上”的状况。外国投资者可以在超国家层面采取行动，但“受到外国投资伤害的人群和社区却没有明确的机制来主张权利和获取赔偿。他们的权利受制于一种纯粹私人商业理性驱动的、以通过仲裁案件为投资者的经济私利服务为己任的制度。”
南非所要寻求的是一种范式转变，是通过对国际投资法的根本性命题提供一个不同的解答来达至新范式的尝试。这些命题包括：国际投资体制的目的是什么？哪些主体有权参与？哪些主体负有义务？
(一) 重塑投资条约的目的
南非对投资条约的目的的强调，体现在其“对国际投资体制的任何改革都需要从其自身的目的出发”的主张上。南非指出，投资条约的主要目的曾经是保护投资，但这一目的已然不够了，需要予以扩展。对于南非而言，“促进和吸引投资本身不是终点，而是向推动落实诸如减少贫困和饥饿、赋予土著人民权利、促进有尊严的工作以及扭转环境恶化和气候变化等更广泛的（可持续发展目标）的具体目标和人权义务迈出的一步。”
(二) 所有受影响方都应参与争端解决程序
在以这些广泛目标为优先考虑的范式中，所有受影响方都应可以参与争端解决程序。南非关注现有体制的不对称问题：“ISDS允许外国投资者在国际仲裁庭向东道国政府提起索赔，并赋予私人当事方利用超国家层面机制的权利。……然而，受到外国投资伤害的人群和社区却没有明确的机制来主张权利和获取赔偿。”厄瓜多尔的意见书也力主应确保所有受影响各方都可以参与程序性活动，并提及了其“在争端中具有合法利益的特定群体的权利受到仲裁裁决影响时，这些群体却没有机会成为程序的当事方”的经历。所有受影响的当事方都应被列入程序，这一原则是明确的，但用以实现原则的手段可以是灵活的。南非认为，实现这一原则可以采取几种改革方案。它建议“建立一套包容性的、投资相关的争端解决替代方案”，它还主张在多边投资法院方案中应对第三方介入作出更明确的规定。
(三) 规定投资者的权利和义务
南非提出的范式转变的另一个方面是对现有体系的再平衡，从而使得投资者和政府都承担起各自的责任。南非指出，目前的人权法和投资法体制只规定了国家的义务，忽视了“在当前的全球经济秩序中，企业对人们生活的影响力越来越大，却不必对自身行为负责，至少不是通过正式方式来承担责任”的现实。认为国家和投资者都应承担国际法层面的义务的主张，其历史与投资条约本身一样长。在20世纪60年代商签第一批投资条约时，世界银行是否可以推动一项投资实体条款的多边条约的谈判的问题就被提出来了。Aron Broches代表世界银行回应说：“我说过我们不会这样做，因为该准则是一份片面的文件，仅限于保护外国财产和东道国的义务。如果我们要接手，我们将不得不也考虑问题的另一面，即投资者的义务问题”。（参见：口述历史项目之布罗切斯访谈录，1984年5月）在1972年至1988年期间，《联合国跨国公司行为守则》谈判各方代表们对守则中的投资者和国家义务问题进行了长期谈判，直到谈判因美国和英国的反对而终止。当前的政治气候是否更有利于达成对投资者具有约束力的法律义务呢？南非的意见书明确了其立场——投资者和国家都应该承担约束性义务——并再次指出这一目标也可以通过多种方式实现，包括在明确支持签订《联合国商业与人权条约》（UN Treaty on Business and Human Rights.）的同时，建议将一些投资者义务直接加到投资条约之中。
2 UNCITRAL议题及其他方面的具体改革建议
南非明确表示，仅仅是程序性改革是不够的，一个包括实体问题的更广泛议程是必要的。也就是说，程序性改革是改革整个制度的更广泛的一揽子计划的一部分。因此南非认真地考察了包括多边投资法院在内的程序性改革拟定议题。南非的意见书中共涉及了31个可能的改革方案，这些方案涵盖范围广泛，有些超出了程序性改革议题，另一些则与结构改革有关。
(一) 呼吁改革实体性问题
南非力求扩大议程，使之包括实体性标准的改革。意见书明确指出，“改革ISDS本身并不足以解决国际投资制度面临的所有问题，在较早阶段已经发现的许多问题只能通过改革实体性标准来妥善解决。”其他一些国家也对实体-程序两分法表示了关切。例如，印度尼西亚在其2019年4月的意见书中指出，“印度尼西亚认为程序法本质上也是实体法，反之亦然。”
南非提出的好几个改革方案会被认为是对实体问题的改革，包括统一实体义务条款（以确保一致性）、公共利益例外条款（以排除对涉及公共利益的法律、法规和立法的诉争）、一般例外条款（以确保投资保护不优于国家在社会、环境和人权方面的承诺）的表述等。南非还在先例（裁决应具有约束力）、主体资格（受程序影响的任何主体都有权参与）和管辖权（应仅限于未违反任何法律的投资者的请求）等方面提出了新的主张。
南非官员知道，通过谈判达成多边协议可能非常困难。然而，通过提出这些可能的改革措施本身可以使这些措施能在未来的谈判中被予以考虑，并有助于使谈判议程超越单纯的程序性改革。与此同时，南非也可以确保其对多边投资法院的架构或其他程序改革的意见得到充分表达，并确保其在利用国内法院机制、国家间争端解决程序等替代性机制方面的观点能引起重视并在可能的情况下融入多边投资法院的设计之中。
(二) 为其他程序改革提供机会
在其改革方案清单中，南非强调了在仲裁之前解决争端的几种方法，包括争端预防政策、替代性争议解决机制、建立监察专员办公室和加强争端预防的国家间合作等。已经有一些国家在意见书中表达了对争端预防机制的支持；巴西和韩国的意见书中则详细阐述了监察专员的作法；印度尼西亚的意见书提出了强制调解的构想。这些争端预防的建议似乎与一系列改革建议是相容的，应该不会与多边投资法院或其他结构性改革方案相冲突。它们既可以由各国政府纳入现有的投资者-东道国仲裁体系中，也可以融入经过结构性改革之后的体系之中。
南非还强调了国内法院和国内行政审查程序的作用。南非坚称，“ISDS阻碍了善治。通过诉诸国际仲裁，ISDS取代了国内法律机制的功能，从而会固化后者的劣势。在国际层面有ISDS可供使用，降低了各国改善国内治理机制和实践的外部压力。”南非提议，当事人必须用尽当地救济才能诉诸ISDS。包括印度尼西亚和摩洛哥在内的其他国家在意见书中也建议，投资者只有在用尽当地救济之后才可以向国际仲裁机构提出主张。
要求穷尽当地救济符合ISDS和包括多边投资法院以及其他结构性改革方案在内的一系列改革建议，这一要求有可能成为各国政府共识的一部分。
南非在多边投资法院方面特别强调，“不应要求（多边投资）法院的所有成员国都必须适用法院机制”，并且“法院应被设计成国家间以及投资者与国家间解决争端的场所”。巴西的意见书也强调了国家间争端解决机制的作用。南非明确表示，它认为国家间争端解决机制是可以与多边投资法院或其他结构改革方案相兼容的。
3 结论：同一个改革，不同的配方？
各国对于如何改革ISDS的体验和观点各不相同。南非的经验和公众对此的思考为ISDS改革的辩论提供了宝贵贡献。这份意见书延续了南非对UNCITRAL改革议程的认真参与，并为议程的扩大和范式的改变提供了一个很好的范例。它应该会受到一些国家和民间社会团体的欢迎。当别的国家政府制定自己的ISDS改革政策“配方”时，它们可以使用UNCITRAL提供的“配料”，也可以使用南非的意见书中提供的其他“配料”——包括那些前者没有涉及的实体性标准的改革和程序性改革可选方案的建议。实际上，正如我们去年所写的那样，“走范式化改革道路者往往具有提出一些集体协商提不出来的方案的优势。”
当然，多边谈判也是一种集体协商。致力于结构性改革者可能会担心，南非这种试图把议程扩大到实体条款改革和程序机制改革“两线作战”的作法，可能会面临两者皆失的风险。毕竟这样一来，议程将过于广泛而达成共识的空间将过于狭窄。南非面临的一个关键问题是，如何处理拟议中的投资法院和上诉机构这类程序性改革。这些改革方案与范式化改革的共同基础无关，而可能与转型性改革的目标相兼容。南非的意见书表明，南非既希望在这些程序性改革议题的讨论能充分表达其立场，同时它也会继续推动程序性改革事项之外的改革，以推动投资法的范式转变。
博文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-agenda-widening-and-paradigm-shifting/
翻译：陈铭敏
校对：王朝恩
