本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年8月5日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
2019年7月19日，中国政府向联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）递交了《关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议》。中文版已经公布，英文译本尚未发布。中国重申其承诺，即将投资者诉东道国争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）视为国际公法下解决投资者—国家争端的重要机制。然而，中国也注意到对于ISDS的一些关键批评，并提出了各种改革路径，特别是支持对常设上诉机构的研究。结合欧盟的“开放式结构”模式，欧盟已经表示愿意与其他有可能加入上诉机构和/或多边投资法院的国家合作，这意味着世界三大经济体中的两大经济体已经表示支持包括可能设立一个常设上诉机构在内的ISDS的重大改革。
中国向UNCITRAL递交的意见书
最初，中国对投资协定体系中的ISDS持怀疑态度，但多年来，中国已转变为ISDS的支持者。中国在这次递交的文件中表明了其立场，认为ISDS在保护外国投资者权益和促进跨国投资方面发挥着重要作用，并有助于投资治理的法治化建设，避免投资者与国家之间的经济纠纷升级为政治矛盾。基于此，中国申明ISDS是一个总体上值得维护的机制。鉴于中国作为资本输出国的兴趣与日俱增，尤其是在“一带一路”沿线，这种对ISDS的认可并不令人意外，并且与中国在一系列争端中接受ISDS的条约实践演变相符。
尽管总体上肯定，中国仍认识到ISDS受到的关键批评亟待解决。其中包括：现行机制缺乏制度化、合理的纠错机制；现行体系下专设仲裁庭的裁决缺乏稳定性与可预期性；仲裁员的专业性与独立性受到质疑；第三方资助影响当事方权利平衡；投资仲裁程序冗长且成本昂贵。值得注意的是，中国还指出，投资仲裁的仲裁员和律师局限于少数专家的现象应给予特别关注。中国表示，ISDS应更加开放和包容，增加发展中国家专家的参与度。
中国认为，ISDS的部分问题难以通过双边投资协定解决，而是需要通过完善ISDS的多边规则和机制建设予以解决。这样一来，中国便肯定了对多边国际经济法治理的承诺。中国表示，为维护东道国的合法监管权，保护外国投资者的权益，增强当事方对ISDS的信心，促进投资争端解决的法治化进程，中国对完善ISDS的可能方案持开放态度，目前可以考虑的方案包括但不限于以下方面（以下文字表述尽可能与中文原文意思相近）：
1. 常设上诉机制
为解决ISDS中存在的主要问题，中国支持对常设上诉机制改革方案开展研究。中国认为，常设上诉机制意味着明确的程序、机构、人员和成员国，这对推动投资争端解决的法治化进程具有重要作用，对完善纠错机制，增强机制的一致性和合法性具有重要意义。中国以WTO为例指出，与目前ISDS机制的情况相比，上诉机构意味着较高的效率，且运转成本适中。
2. 当事方指定仲裁员的权利
中国指出，从国际仲裁传统实践来看，当事方指定仲裁员的权利是国际仲裁的基本特征，也体现了当事方意愿。中国认为，在投资仲裁的一审环节，当事方指定仲裁员的权利是一项受到广泛接受的制度安排，对增强争端当事方的信心具有重要意义，应当在改革进程中予以保留。这样一来，中国便表明了目前对一种基于（改进的）ISDS以及可能设立的上诉机构的模式所持有的开放态度。
3. 仲裁员的资质与独立性
在保留当事方指定仲裁员权利的同时，中国认为有必要对仲裁员的资质、利益冲突、遴选和回避程序进行完善。中国注意到，联合国贸发会第三工作组和解决投资争端国际中心正在联合研究有关行为守则。中国认为，考虑到投资仲裁的公法属性，仲裁员应具备国际公法、国际经济法领域的专业知识，避免潜在的利益冲突和“双重身份”。中国注意到，不同国家对仲裁员的利益冲突存在不同理解，因此需要进一步的规则来阐明这些问题。本次改革还应完善仲裁员的遴选和回避规则，增加透明度和合理性。
4. 替代性争端解决措施
中国重申其致力于探索投资调解机制的承诺。中国认为，替代性争端解决机制有利于投资者与东道国政府维持长期合作关系，降低争端解决成本。相较于投资仲裁，投资调解可以为东道国和投资者提供高度灵活性和自主性，调解员也有更多机会采取具有创造性的方法促进解决投资争端。因此，中国赞成建立更加有效的调解机制，以帮助当事方达成双赢结果，从而避免冗长的仲裁程序和高昂的诉讼成本。
5. 仲裁前磋商程序
中国支持纳入强制性的三至六个月的仲裁前磋商程序，以便在潜在诉求被提出之前通知和进行磋商。该程序有利于投资者与东道国更清晰地了解彼此诉求，从而避免将争议升级到仲裁程序。
6. 第三方资助的透明度纪律
中国支持对第三方资助规定透明度纪律。相关方应持续披露有关资助情况，避免仲裁员与第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突。如未履行披露义务，应明确相关方承担的法律后果。
欧盟的开放结构模式
目前，中国已经表明了对改进版的ISDS以及可能设立的上诉机构的支持态度。这样一来，中国便跨越了在UNCITRAL这一改革进程中作为“结构性”改革以及“其他”改革的支持者之间的鸿沟。这种做法可能使得中国比其他任何已公开表态的国家更能代表谈判室目前的气氛。
中国是否坚决支持这种混合模式，或者其自身的实践是否随着时间的推移而演变，还有待观察。这种混合模式可能反映了中国政府内部不同立场之间的妥协，可能会随着时间推移而转变。中国在过去的谈判中也采取了务实的态度，接受多样的条件，而不是坚持单一的模式。
如果中国坚决支持这一混合的ISDS/上诉机构模式，便会产生一个重要问题，即中国是否寻求将这一模式作为主要模式或主要模式之一而进行排他式改革，抑或是与其他主要参与者如欧盟灵活合作，参考其他诸如多边投资法院和上诉机构的建议，发展部分重叠的改革模式。
在2018年7月的展望中，我们中的一人表示支持采取灵活、开放的结构模式来选择改革方案：“具体的改革建议也可以通过以下方式增加灵活性，例如，采取开放的结构模式，允许不同境况的国家选择新的多边模式或体制机制。”这包括采用灵活的《毛里求斯透明度公约》式条约，允许各国“单独决定是否选择加入法院和/或上诉机构，或两者都不选。”
正如在EJIL：Talk！2018年11月的一篇博客中所解释的那样，这一模式旨在捕捉谈判动态以及潜在同盟如何展开和发展：
考虑到欧盟对改革的信念以及一些国内环境中“私人司法”的危害，欧盟不太可能轻易放弃其两级解决方案。一种选择是争取就首先考虑建立上诉机构，其次考虑法院达成协议。但若欲最终形成一个完整统一的系统，这样的做法似乎远非理想。同时考虑这两个问题可能是更好的举措，但要有一个灵活的开放式结构，允许各国加入一级法院和/或上诉机制。
提出这一建议的一个原因是，我们认为中国在UNCITRAL的发言中似乎表明，中国可能正在“准备采取支持ISDS的立场，并可能有所改进，但限于上诉机构。”
在随后递交UNCITRAL的意见书中，欧盟引用了这些文章和博客，采用了这种开放结构模式。根据其2019年1月递交的意见书：
3.16. 开放式结构
39. 欧盟及其成员国认为……只有两级常设结构才能解决现行体系中已查明的所有结构性问题。然而，需要在常设机制中建立一定程度的灵活性。例如，对于那些可能希望利用常设机制解决国家间争端，而在其协议中未约定使用投资者与国家间争端解决机制的国家来说，这是必要的。有些国家可能希望保留仅利用上诉机制的灵活性——即使在欧盟及其成员国看来这种做法无法有效解决已查明的若干关切问题，这可能也是必要的。若确实如此，常设机制的开放式结构不失为一种为这些国家提供这种灵活性的方式。
可以说，欧盟的开放式结构模式就像是邀请中国和其他国家加入到创建上诉机构的行列中来，而不必向深层的多边投资法院作出承诺。欧洲人的这种做法是明智的，因为上诉机构的支持范围比深层的法院更广，而且这种做法有可能帮他们最终达成目标。欧盟向UNCITRAL递交意见书后，产生了一个问题，即中国是否接受可能设立的上诉机构而非欧盟的模式，或者二者是否可以在一个开放的结构模式中共存。
鉴于世界上最大的两个经济体都支持建立一个常设上诉机制，其他国家更加需要注意这一可能性。与ISDS整体改革一样，任何上诉机制都有可能通过多边创新和双边行动混合而生。如果欧盟和中国将多边上诉机制作为其自由贸易和双边投资协定的一个特征，它们就会有可观的谈判能力来改变第三国在这个问题上的倾向。这样一来，尽管仍需就政治上的可行性以及ISDS改革的最终走向进行讨论，但1+1有可能比2大得多……
博文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/
翻译：熊平书
校对：何丹潆
