Covid-19目前已造成全球范围内200多万人感染，世界各国采取的疫情应对措施也不断升级，例如居家隔离、交通管制、关闭非必要公共场所、限制国际航班流量、封城，甚至关闭边境等一系列措施予以应对，但全球疫情发展很可能仅仅只是刚刚开始，还远未结束。面对此次前所未有的全球性公共健康危机，任何国家都无法独善其身，各国国内疫情管控也将在较长时间内成为常态。与此同时，各国相关管控措施很可能已对境内的外国投资者利益造成损害，投资者未来也很可能根据两国签订的双边投资协定来寻求救济，诉求赔偿。随着疫情愈演愈烈，各国国内疫情管控措施也将继续实施，外国投资也将持续并长期受到影响甚至损害，未来各国爆发大规模国际投资仲裁潮的可能性也只会越来越大。主权国家当然有权为了保护本国公共健康而采取相应的疫情应对措施，但面对未来可能发生的国际投资仲裁风险，各国目前也应未雨绸缪，探索潜在的国家免责抗辩事由。
一、条约例外条款
面对未来可能的外国投资者诉求，各国首先可以考虑的是根据与其他国家BIT中的一般例外条款来进行抗辩。一般例外条款允许东道国基于保护本国的公共健康等公共利益和人民福祉而采取必要的措施，即使违反了投资条约义务而对外国投资者的利益造成损害，也可以排除国家行为的违法性并免除国家赔偿责任。
在仲裁实践中，该条款能否被成功适用，往往取决于仲裁庭对两个主要问题的判断：第一，如何定义“必要的措施”？东道国措施必要性问题的判断往往在很大程度上会对国家行为产生的风险和代价在东道国与投资者之间的分配和归属产生立竿见影的影响，以往仲裁实践中，仲裁庭判断东道国采取的措施是否必要时，不仅参考过WTO的裁判实践，也类比适用过国际习惯法之《国家责任条款草案》的相关规定，不同仲裁庭的解释方法一直存在分歧，使对该问题一直欠缺统一的标准。第二，如何判断何种危机能构成对公共健康的严重威胁从而触发一般例外条款的适用？关于“公共健康”，通常是某种大面积的甚至是全国性的疾病或传染病的爆发或者其他很紧迫的、足以威胁到全民安全的突发性公共健康事件，其在一般例外条款中被规定为“人类、动物和植物的生命或健康”。此次Covid-19构成对国家公共健康的严重威胁，这应是无疑的，所以唯一的关键问题是国家采取的应对公共健康威胁的措施是否是必要的？
因此，各国未来若援引一般例外条款进行抗辩，应特别注意对国家措施必要性的证明，对此问题可留意《动植物检疫措施协定》（《SPS协定》）的相关规定，该协定对证明国家措施是否必要或许能提供参考。根据《SPS协定》第2条第2款的规定，采取的措施只能出于保护人类、动物和植物的生命或健康，且这些措施的采用和维持应以相关的科学依据和原理（scientific principles）为基础；另根据第5条第7款，如果该科学依据不足，也可根据相关国际组织采取的与之有关的信息，或者在相同情况下参照其他成员国采取的措施为依据。即可遵循这样一个逻辑顺序：首先可提出根据科学依据来判断措施是否必要，如果科学依据无法判断，则可寻求相关国际组织（如国际卫生组织）发布的信息或公告进行判断和证明，或同时参考其他国家采取的类似措施进行对比判断。
根据条约一般例外条款进行抗辩虽是首选途径，但问题是，各国关于一般例外条款的缔约实践并不统一，很多国家以往缔约实践中一向都并不重视该条款，或者仅在近几年才开始重视在BIT中纳入一般例外条款。例如中国的缔约实践，截至目前据联合国贸发会统计，中国对外签订的处于生效状态的BIT为109个，签订的FTA或TIA等为24个。中国目前的国际投资协定体系情况是：绝大部分投资协定签订于上世纪八九十年代，这一时期的协定条款大都比较原则简单，基本都未包含任何例外条款，所以中国国际投资协定实践滞后于现实需求，亟待更新和商签新一代国际投资协定。虽然2006年后中国在对外签订的几乎所有FTA和大部分BIT中都规定了一般例外条款，使该条款呈现出一种爆发式增长的趋势，然而鉴于中国国际投资协定的基数而言，包含一般例外条款的协定也仅是极少数。根据作者统计，中国目前仅有大概23个国际投资协定中包含不同形式的例外条款，而含有一般例外的协定则更少，且该条款也主要分布在与亚洲国家签订的投资协定中，在与拉丁美洲、非洲和大洋洲国家的投资协定中只有少量分布，欧洲国家中仅与冰岛和瑞士的FTA中含有一般例外条款。也就是说，由于中国国际投资协定中一般例外条款的总量很小，致使该条款的效力覆盖范围非常有限，这恐怕也是很多国家都存在的问题，若未来面对外国投资者的诉请，这些国家可能鲜有机会援引该条款进行抗辩。
二、国家警察权力
在没有可供援引的条约例外的情况下，各国还有第二个选择，即可根据国家警察权力的规定进行抗辩，在国家维护其公共利益的问题上，国家警察权力在豁免国家责任方面提供了条约法之外的途径。
国家警察权力允许国家为了维护公共安全、健康和道德，或者为了提升公共便利和整体繁荣而限制私人及其财产权利自由，是在宪法范围内国家对其主权权力的一种行使。在国际法层面，对国家警察权力的接受和认可经历了漫长的过程。如今在国际投资法领域中，国家享有警察权力已得到了广泛认可。
国家警察权力的内涵涉及国家对其主权权力的行使，且一般与保护公共政策相联系，例如对公共秩序、公共健康、环境等国家公共利益的保护。在国际投资仲裁实践中，众多案件的仲裁庭（例如Continental Casualty v. Argentina, Sempra v. Argentina, Saluka v. Czech, Philip Morris v. Uruguay, Methanex v. United States, Chemtura v. Canada, S.D.Myers v. Canada, Lauder v. Czech Republic等案）都一致地认为国家为了保护相关公共政策目标（如公共健康）而对外国投资采取的国家管制措施属于国家行使其警察权力体现，不构成间接征收，也不存在进行赔偿的问题，且很多仲裁庭也表示这已是一个被广泛接受的国际习惯法原则。
当然，国家警察权力的行使并不是绝对的和没有限制的：首先，国家警察权力只能在涉及到公共政策最严重的一些情况下才能行使，其次，以往国际社会倾向于警察权力的绝对适用，即只要是在公共政策领域范围内行使的任何措施都不构成间接征收。而如今对警察权力的适用则更突出一种利益平衡的考量，不再认为任何属于国家警察权力范围内的措施都可以被豁免，而是对国家采取的措施设立了合理性要求，例如国家应是善意地和非歧视地行使其警察权力。仲裁实践中，众多仲裁庭都认为属于国家警察权力范畴内的一般性管制措施得以排除违法性并不构成间接征收的前提条件是，该管制性措施应是非歧视的，并且是为了维护公共目的，且符合正当的程序。
但需注意，虽然仲裁实践如此，然而国际法领域一直并没有形成很全面很确切的标准判断何种管制行为属于国家警察权力的范畴。一般来说，国家采取的措施需具有管制性质（regulatory character）才能被涵盖在警察权力的范畴，而这主要取决于国家采取措施时的意图和目的，在仲裁实践中则需要予以证明。同时，援引国家警察权力进行抗辩存在适用效果上的有限性，主要表现在国家警察权力只能针对投资者提出的关于间接征收的抗辩，而国家管制措施仍有可能被投资者诉称违反其他投资保护待遇或条约义务，此时国家警察权力可能无法发挥效果。
三、国际习惯法之排除违法性事由
当没有可供适用的条约例外条款，且国家警察权力不足以全面地排除国家行为的违法性及赔偿责任时，各国还可以寻求国际习惯法上的相关规定来进行抗辩。
国际习惯法之《国家责任条款草案》（以下简称《草案》）第五章规定了六种排除国家行为违法性的事由, 即：同意（Consent）、自卫（Self-defense）、反措施（Countermeasures）、不可抗力（Force majeure）、危难（Distress）和必要情势（State of Necessity）。这些事由适用于各类国家违法性行为，包括国家违反其承担的一般国际法下的义务、或者违反其承担的某种条约义务、或者某种单方面的违法行为等。各国应对Covid-19而采取的一系列措施在此种情况下可主要援用不可抗力与必要情势的规定。
1. 不可抗力
《草案》第23条规定的不可抗力不仅在国内法领域可以成为免除合同义务的事由，在国际法领域也可以成为免除国家行为违法性的事由之一。一国不遵守其对另一国国际义务的行为如果是因为不可抗力的因素，即存在不可抗拒的力量、或超出该国控制能力、无法预料的事件发生，致使该国在此种情况下已不可能实际履行其国际法义务，那么则可免除该国行为的违法性。
不可抗力免除行为违法性作为一个习惯国际法原则，它通常出现在国际商事仲裁中，其特点不同于其他免除事由，因为在不可抗力的情况下，国家的行为是不自控的，或者至少并不是国家自由选择的行为结果。不可抗力免除行为违法性还存在两个限制：第一，不可抗力如果是由行为国自己单独或者与其他因素共同引起或导致的，或者第二，行为国愿意承担此种情况可能发生的风险，那么在这种情况下，则不能构成不可抗力，也不能免除行为国的行为违法性。关于第二个限制条件，也就是说，如果行为国做出明确表示愿意承担某一个具体风险可能引起的责任，就等于放弃了援引不可抗力来免责的可能性。
2. 必要情势
《草案》第25条规定了“必要情势”，即允许国家在必要情况下为了保护其重大利益免受侵害而采取违背其承担的相关国际法义务的措施。然而，一国采取的措施能否满足“必要情势”的条件的概率是非常小的，因为《草案》对“必要情势”的适用规定了非常严格的限制条件，借此以防止其被意在逃避国际义务的国家滥用，这些限制条件具体如下：
（1）可供采取的唯一选择
（2）保护的对象时国家的重大利益
（3）受到的威胁或侵害是严重且紧迫的
（4）不得损害其他国家或国际社会的利益
第一，国家在面对必要情况时所采取的措施必须是当时情况下所能选择的唯一方式，除此之外别无他法。如果必要情势发生时，仍然存在其他或者多种可以采取的措施或途径，即使这些途径耗费更加巨大，或者相较之下更不便捷，那么，所采取的措施也不能被认定为是“必要的”措施。
第二，采取的措施所保护的对象必须是国家的“重大利益”，那么，一般的或者普通的利益就自然不被包括在内。根据国际法委员会对《草案》该条的评论，判断某种国家利益是否“重大”，取决于对所有具体情势的判断，不能仅凭感觉或经验就草草预判，并且这种特别的重大利益不仅指某个具体国家的利益，还包括其人民享有的利益，以及整个国际社会的利益。
第三，该重大利益必须受到了非常严重的侵害，且这种侵害必须是紧迫的。所以在这个问题上，首先就需要判断必要情势发生时，客观上是否存在这样一种威胁和侵害, 有时一国认为的对其重大利益的侵害仅是一种担心、忧虑，或者仅是一种不确定会不会发生的事；同时，这种真实客观存在的侵害在程度上必须达到非常严重巨大的地步，且在时间上此种侵害是非常紧迫的。但是，在公共卫生安全领域，如何判断是否存在某种威胁，且该威胁的程度有多大，一般来说却并不容易，其通常会涉及到科学领域的某些不确定性问题，不同专家之间对于这些问题的判断和见解也会各不相同，因此是否存在威胁，这些威胁的程度究竟有多严重、以及采取的措施是不是唯一的选择，在有些情况下较难统一定论。
第四，一国在特殊情况下所采取的必要措施还需未对其他国家的利益或者整个国际社会的相关利益造成任何损害。也就是说，必要措施所保护的利益与他国的利益之间需要进行对比和取舍，国家所保护的利益必须比任何其他的利益都重要且重大，不仅从行为国角度判断是如此，并且通过对相对方的利益进行合理评估后得到的结论也应如此。
《草案》第25条第1款一方面允许一国采取违背其国际义务的必要措施来保护其本国重大利益，并免除该行为的违法性，另一方面，第25条第2款又规定了禁止性条款，在某些情况下禁止一国援引必要情势对其违法性行为要求解除违法性。这些排除适用“必要情势”抗辩的情况包括：
（1）条约本身排除适用必要情势
（2）行为国自己造成必要情势的发生
也即如果某种国际义务本身明示或默示排除一国在任何情况下都不允许以“必要情势”为依据进行行为违法性抗辩，那么此种情况下就没有“必要情势”适用的余地。另外，如果引起该必要情势的情况本身是由于行为国自己造成的，那么该行为国也不能援用必要情势作为抗辩理由而排除其行为的违法性。在判断行为国对该情势的发生所起的作用程度时，国际法委员会认为应该注意行为国对催生该情势的发生应起到的是实质上的、充分的主要作用，而并不是一种偶然的或者次要的作用，并且行为国的行为方式可以是某种作为，也可以是因为某种不作为而导致该种必要情况的发生。
可以看出，为了防止必要情势被滥用，《草案》规定了一系列在实践中几乎很难被满足的条件，且这些条件还均是并列的关系，即所有条件需要同时满足，才能使一国在特殊情况下采取的违反国际义务的必要措施得以排除违法性，而这几乎是很难达到的要求。同时，还规定了不允许适用必要情势的情况，为必要情势的适用设置了重重限制，使得其很难被国家成功援用。因此，国际习惯法之必要情势虽是一种可供选择的免责事由，但可能也是最难以适用的事由，仲裁实践历史上还没有哪个国家能够成功适用该事由予以免责。
四、建议
在面对未来潜在的国际投资仲裁风险时，各国虽然可以选择以上三种途径来抗辩投资者的诉请，但每一种抗辩途径都存在其适用上的困难或问题，能否据此免除国家责任也很难确定。Covid-19带来的影响还远未结束，各国也很可能需要采取长期的应对措施，但在以后采取相关措施时，应注意：
首先，一切措施都应以“必要”为限度，避免对境内的外国投资施加非必要的限制性措施，因为采取的措施是否必要对于上述三种国家抗辩事由能否成立都至关重要；其次，采取措施时应注意遵从正当的程序，对所有的外国投资以非歧视的方式进行，避免外国投资者以歧视性措施为由提起诉求；再次，对于已经采取的措施，如果存在非必要的或其他问题的情况，在后续措施延续实施的过程中，应注意逐步予以纠正；最后，应注意措施的适用期间问题，如果随着情势发展，公共健康所遭受的严重威胁逐渐缓解甚至不复存在时，应及时停止相关措施的实施，否则就会产生国家责任。但也应注意，对于措施的适用期间，应当观察若国家取消相关措施会产生怎样的影响，如果存在充分合理的经济、社会、科学等依据，表明公共健康威胁已彻底消除，那么则可以终止相关措施的实施；但是，判断公共健康威胁是否彻底消除，应该有一段观察期，不能因为国内疫情初现好转，就片面要求取消相关措施，否则很有可能使原来的公共健康威胁又重新发生，此种情况下，一段时间内继续推行相关措施应当被认为是必要的。
作者：杜鹃
