编者按：近日，ICSID公开了德国海乐·西亚泽有限公司诉中国政府一案的第三号、第四号和第五号程序令，分别对分步仲裁、修改仲裁请求和提交相关文件做出了裁定。西安交通大学丝绸之路国际法与比较法研究所团队对这三份程序令进行了详细解读，将陆续呈现给读者。本期推送的是针对第三号程序令的分析。
2017年6月21日，德国海乐·西亚泽有限公司根据《中德双边投资协定》（《中德BIT》）在ICISD提起针对中国的投资仲裁（ICSID Case No. ARB/17/19）。这是中国第三次作为被申请人参与的国际投资仲裁。2018年1月8日该案仲裁庭组成，仲裁庭成员包括Daniel Bethlehem（首席，由机构任命），法国-黎巴嫩律师Roland Ziade（申请人任命）和Campbell McLachlan（被申请人任命）。此次争议由济南市人民政府2014年的一项国有土地上房屋征收的行政决定引起，在仲裁程序启动前，申请人的子公司济南海乐·西亚泽食品有限公司（JHSF）将有关争议提交中国国内法院，一审法院驳回了JHSF的诉请，二审法院维持原判。此前，该案的仲裁庭已于2018年8月10日作出第二号程序令，驳回了申请人的临时措施申请。在2018年12月17日做出的第三号程序令中仲裁庭拒绝了被申请人提出的分步仲裁请求。
一、中国政府的管辖权和可受理性异议（Objections）
在申请人提交诉状后，被申请人中国政府请求仲裁庭将案件管辖权问题和可受理性问题进行分步审理，并提出了以下五个异议：
第一，仲裁庭对该案缺乏属事管辖权（ ratione materiae）。被申请人指出申请人的诉请并非直接起因于投资，未能满足《ICSID公约》和《中德BIT》的规定。被申请人认为该案仅涉及德国海乐公司的子公司JHSF的土地使用权和其他财产。JHSF在中国设立，并不属于《中德BIT》中规定的投资者。而且JHSF并非该案请求人，请求人德国海乐公司不能就与JHSF有关的财产提出诉请。在被申请人看来，请求人只对其在JHSF的股份享有法律权利，但在该案中其并未提出合理的股东诉请。
第二，申请人未遵守《中德BIT》第九条第一款和第二款所规定的某些仲裁先决条件，因为申请人未将纠纷适当地通知被神申请人，并且在提交仲裁请求之前未寻求争端的友好解决。
《中德BIT》第九条“投资者与缔约一方争议解决”第一款和第二款规定如下：
一、缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方当事人友好解决。
二、如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁。
被申请人认为这两项规定包含了三个步骤，这些步骤构成了被申请人同意仲裁的强制性条件：（1）申请人告知被申请人一项争议，并说明该争议所依据的投资协定的实体义务；（2）投资者试图尽可能通过谈判友好解决该争议；（3）争议发生后已经过去了六个月。但在该案中，申请人既没有将仲裁所涉及的条约诉请适当地通知被申请人，也未能就友好解决争议做出有意义的尝试。
第三，申请人未遵守《中德BIT》议定书中规定的管辖权要求。议定书第六条针对BIT第九条规定关于在中华人民共和国的投资，德意志联邦共和国的投资者仅在下列情况下可以把争议提交仲裁：（一）投资者已经根据中国法律把争议提交行政复议程序， （二）投资者把争议提交复议程序三个月后，争议仍然存在，和（三）如果争议已经被提交至中国的法院，投资者可以根据中国法律撤回。虽然JHSF提起过该程序，但申请人并没有这样做。同时，JHSF并未要求就济南市政府于2016年8月29日做出的补偿决定进行行政审查，而该决定恰恰是请求人在该案中诉请的核心部分。
第四，申请人未满足《中德BIT》议定书中第六条中规定的“如果争议已经被提交至中国的法院，投资者可以根据中国法律撤回。”被申请人认为该条是被请求人同意仲裁的另一个前置必要条件，申请人不能就已经在中国法院审结的问题再提交仲裁。在本案中，JSHF已经就其土地被征收事项提交中国国内法院，而且相关程序已经审结，就不能再从法院撤回。
第五，被申请人认为其对于管辖权的异议同样适用于案件的可受理性的抗辩。即使仲裁庭认为《中德BIT》第九条和议定书第六条中规定了的前提条件是有关案件可受理性而非管辖权的，被申请人仍主张这些条款中规定的事项是（提起仲裁）的必要条件。不管属于何种情形，案件应被驳回。
二、申请人对异议的回应
针对被申请人提出的管辖权和可受理性的抗辩，申请人也做出了以下五个方面的回应：
第一，针对被申请人提出的属事管辖权异议，申请人认为这一异议是轻率的，而且很容易就会被驳回（frivolous and can be easily dismissed）。申请人认为争议直接起因于其在中国境内的投资，包括其在JHSF的股份，以及其通过JHSF进行的投资，也包含被征收的土地及建筑物。这一些财产符合《中德BIT》中的投资定义。因为该定义明确涵盖了“间接投资”，而且BIT议定书明确规定了“‘间接投资’系指缔约一方的投资者通过其完全或部分拥有的、住所在缔约另一方境内的公司所作的投资”。
第二，针对被申请人提出的第二项管辖权异议，申请人认为《中德BIT》中第九条所规定的“冷却期”条款（cooling off clause）意味着调解是非正式的，也是非强制性的。相反的，它只是要求投资者在提出仲裁请求前至少六个月内向东道国政府提出争议。因此“冷却期”条款的要求并不构成案件管辖权和可受理性的前提条件。
第三，针对《中德BIT》议定书规定的行政复议程序。申请人认为被申请人将其解读为要求投资者用尽当地救济是错误的。在申请人看来，该规定只要求投资者将有关争议在提起仲裁前提交行政复议。同时，申请人认为这一异议和案件实体事项的审理直接相关，对于该异议的决定会要求仲裁庭分析中国行政机构对待外国投资者的待遇。
第四，对于议定书中规定的“如果争议已经被提交至中国的法院，投资者可以根据中国法律撤回。”这一条款，申请人认为它并不属于岔路口条款。同时，《中德BIT》第四条第二款包含了如下规定：“尽管有第九条的规定，然而征收措施的合法性和补偿款额的估价，应投资者的要求，仍可由国家法院进行审查。”在申请人看来，这一规定明确允许投资者先将争议提交国内法院，并在没有获得有效救济的情况下，再提起投资仲裁。同时，该异议关乎中国国内程序是否有效进行的问题，也直接关系到申请人提出的东道国拒绝司法的诉请，若进行分步仲裁，就会导致当事方就同一事实和法律提交两次意见和证据。
三、分步仲裁
被申请人认为，出于程序效率和公平的考虑，被申请人提出的五项异议应在仲裁初始阶段审理。被申请人指出根据《ICSID公约》第四十一条第二款以及《ICSID仲裁规则》第四十一条第三款和第四款，仲裁庭有权对案件进行分步仲裁，并在仲裁的初始阶段审理管辖权和可受理性的抗辩。被申请人也提供了大量的ICSID案例实践作为支撑。对于判定是否进行分步仲裁的标准，被申请人认为没有可适用的严格的检验标准。相反，仲裁庭应该参考“经济、效率和公正等核心理念”。
被申请人认为其提出的五项异议中的每一项都符合分步仲裁的要求。它们作为一项事实或法律对案件具有实质影响，能够抵消申请人全部或部分诉请，而且对这些事项，仲裁庭无需进入实体审理阶段就可以做出判断。
申请人认为2006年修订后的《ICSID仲裁规则》并不包含有利于分步仲裁的推定。相反的，完全由仲裁庭自己决定是否将初步异议作为仲裁的单独阶段进行审理或者将其与实体问题一起审理。申请人认为仲裁程序效率与初步异议的裁决结果直接相关，如果被申请人的异议最后被驳回，分步仲裁就会导致程序的时间延迟以及成本增加。申请人进一步认为分步仲裁会不利于程序的效率和公正，主要因为：第一，被申请人的初步异议明显与《中德BIT》的规定以及案件的既定事实相悖；第二，异议涉及的事实问题是本案实体裁决审理的核心问题，因此，在评估申请人的实体诉请之前，无法做出预先判断；第三，结合本案事实，分步仲裁会给申请人带来不合理的财务负担，并且考虑到案件相对简单，分步仲裁将导致仲裁程序过长。
四、仲裁庭关于分步仲裁的三重检验
仲裁庭认为在案件的当前阶段，要解决的问题主要是是否应该允许分步仲裁，以在案件审理的初始阶段考虑被申请人的异议。
仲裁庭指出，与其他国际争端解决机制（例如在国际法院提起诉讼）不同的是，“在ICSID程序中不存在倾向于分步审理的推定”。仲裁庭补充说，根据《ICSID仲裁规则》第四十一条第三款，分步仲裁请求属于仲裁庭的“自由裁量权”事项。
仲裁庭表示同意被申请人的观点，即在审查分步仲裁请求时，仲裁庭应“在评估时以经济、效率和公平为指导”。仲裁庭认为应进行三重检验：
第一，管辖权和可受理性异议是否与申请人案件的实体审理部分密切相关，“以致只有在案件实体审理的程序中，仲裁庭才可以充分获知有关问题”；
第二，异议是否能够影响申请人的案件的整体；以及
第三，结合案件相关情况，分步仲裁在程序上是否是有效的。
在明确了检验标准后，仲裁庭进而申明它不能认定，也不认为被申请人提出的任何异议要么是轻率的，要么是明显的没有根据的。对此的判断必须在适当时候经过适当的评估做出。因此，仲裁庭拒绝被申请人的分步仲裁请求中的任何决定均不应被视为反映了任何异议均不能适当地进行仔细审查的看法。
结合上述检验标准，仲裁庭接下来审查了被申请人的异议，并最终认为，此案的情况不适合分步仲裁。
首先，仲裁庭认为，要想充分了解被申请人的异议，还得考虑实体审理阶段也会提交的证据。仲裁庭指出，尤其是，被申请人的某些异议要求审查申请人的将中国所采取的措施诉诸当地行政和司法机关的做法。这个问题同时涉及实体问题和管辖权及可受理性两方面，并且“可能会引发证据问题”。
其次，“考虑到可能的证据要求”，仲裁庭得出结论，分步仲裁令不太可能具有程序效率。仲裁庭认为目前尚不能得出结论，认为存在分布仲裁会在程序初步阶段驳回申请人诉请的较大可能性。在本案中，分步仲裁可能就会增加诉讼程序的时间和费用。
最后，仲裁庭认为，如果仲裁庭在适当时候认定被申请人提出的异议成立，同时审理案件的管辖权和实体问题对申请人造成的任何不利影响，都可以通过裁决中的费用部分来进行补偿。
因此，仲裁庭驳回了被申请人提出的分步仲裁的请求。
