本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年4月30日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
我们可以将UNCITRAL关于ISDS改革的辩论看作一个真实世界的实验室，从中观察不同国家的国家利益和政策的变化，以及各国地缘政治权重和结盟情况的转变。作为透明度承诺的一部分，UNCITRAL允许大量观察员参与会议，并对辩论进行记录。这种透明度（规则）使得非国家行为者有机会实时分析（改革）动态，考虑这些动态对ISDS改革的意义以及它们如何反映和加强国际经济治理的广泛变化。我们注意到，4月份在纽约举行的第三工作组最新会议上，西方出现了分裂，一场争夺战在其他国家打响。
分裂的西方
尽管“西方”内部存在分歧，但ISDS改革问题仍在UNCITRAL进行。投资者-东道国间临时仲裁作为“私人司法”的一种形式，已经成为欧洲国家眼中的政治毒瘤，基于此在内的多重原因，欧盟提议设立一个多边投资法院。尽管欧盟和加拿大最初不愿意将这些问题提交UNCITRAL（讨论），但最终还是支持在一个多边联合国机构内围绕这些改革进行辩论。包括美国和日本在内的其他重要国家则反对成立这样一个法院，也反对在UNCITRAL对这些改革进行辩论。
和在其他平台，如针对WTO上诉机构危机进行的辩论一样，欧盟支持多边的争端解决，而美国则表现出怀疑态度。美国和其他一些国家也反对在UNCITRAL进行讨论，部分源于UNCITRAL的意见达成方式。UNCITRAL几乎总是以协商一致的方式运作。但如果一个问题被迫需要投票（表决），则只有60个非常任理事国能够投票。目前，欧盟持有其中12票。反对欧盟法院议程的人担心，如果这个问题付诸表决，他们几乎无法阻止法院的成立。
西方的分裂产生了一场拉锯战。欧盟希望继续在UNCITRAL就ISDS改革进行辩论，并明确公开地表示希望该项改革最终通过。美国和日本则不希望在UNCITRAL进行（改革）辩论。输掉了这场战斗之后，他们和其他国家，如智利和俄罗斯，当然开始减缓关于改革的辩论，并支持在UNCITRAL和其他地方发展替代改革，从而说服第三国家接受现有制度的改进版本，而不是将其替换成新的法院模式。他们发言道，各国已经通过双边和诸边条约，包括最近的CPTPP和USMCA，解决了与ISDS有关的一些问题；为什么不先看看这些改革是否有效再着手提议成立法院呢？
迄今为止，UNCITRAL的许多辩论都以这些推动和拉后为特点。例如，UNCITRAL是否应该要求为关于ISDS改革的额外会议提供额外资金？如果你是一个“推动者”，答案通常是肯定的——有很多事情要做，我们需要向前迈进。如果你是一个“反对者”，答案通常是否定的——在改革辩论的这个阶段，没有必要牺牲额外的时间和资源。对于“推动者”来说，风险看起来是固定的，似乎只在于追求自己的选择而不听取他国意见或不迁就他国。“反对者”面临的风险看起来充满阻碍，因为这意味着要打消其他国家的改革意愿。然而，一旦辩论进行到（提出）具体的改革建议，不同国家倾向于不同的程序性改革，局面会再次发生变化，类似于一场竞争激烈的追逐赛。
世界其他地区的情况如何？
过去，国际经济治理的权力主要由七国集团（加拿大、法国、德国、意大利、日本、英国和美国）掌握，或者由WTO体系下的“四方国家”（Quad）即美国、欧盟、日本和加拿大掌握。1990年代中期以前，这些主要经济体是主要决策者，它们构成了世界四大经济体，经济产出占据世界比重的大多数。如果他们就（某项）协议条款达成一致，其他国家通常都会同意。尽管许多国家在各种国际组织的全体大会上都有代表（出席），但他们通常参与的是小型“争球会议”或就协议作出决定的“边会”。Susan Block Lieb和Terrance Halliday在UNCITRAL早期的工作组中也发现了这一现象；UNCITRAL的核心工作组由大约10个国家主导决策。
但七国集团的时代已经过去。发达国家在全球经济中的份额不断缩减，发展中国家的份额不断增加。一些发展中经济体，包括中国和印度，已经成为了世界上最大的经济体之一。共识协议不再仅由四国敲定而其他国家接受，WTO多哈回合谈判的失败就是明证。总的来说如此，当西方主要经济体就ISDS改革和WTO争端解决产生分歧时，这种变化尤其明显。任何共识的达成都需要以前被排除在这个“内部团体”之外的国家结成新的联盟，这些国家包括阿根廷、巴西、中国、印度、俄罗斯和南非。“七国集团”发展到“二十国集团”说明了这一转变。
这一转变在第三工作组中表现很明显。“包容性进程”已经成为了一句流行语，它也能带来一些真正的好处。首先，最了解投资者-东道国仲裁的国家往往是那些面临许多索赔或巨额索赔的国家。其他国家有很多地方要向这些国家学习。例如，阿根廷在这一进程中表现十分活跃。相反，在起草《ICSID公约》时，来自阿根廷、巴西和印度的指定专家提出的问题却被欧美政府置之不理，因为它们认为自己永远不会成为被申请人。然而，如今所有政府都知道自己是（或可能成为）被申请人。
第二，用Cecilia Malmström的话说，ISDS面临着“从根本上缺乏公众信任”的困境，而重新获得公众信任需要一个更包容、更透明、从而更合法的程序。欧盟、德国和瑞士补足了UNCITRAL管理的旅行经费，使发展中国家的代表能够出席会议。与发展中国家官员关系密切的一些有影响力的非政府间国际组织，例如：IISD和CCSI促进了这些国家的参与（进程），并取得了不错结果。参加例行会议的国家持续增加，在纽约达到116个。许多发展中国家积极参与辩论。一些国家，如哥斯达黎加、摩洛哥和泰国，已经提出了详细且周到的意见。多个非洲国家首次（在辩论中）发言。UNCITRAL辩论的任何问题，都将在联合国大会上进行表决，尤其对发展中国家而言，这一结果具有强烈的共鸣和标志意义的合法性。
作为棋子和玩家的发展中国家
包容性在战略方面也具有吸引力。欧盟大概在打赌，有许多发展中国家密切关注ISDS，可能会被说服加入其改革提案。这些发展中国家出席全体大会有助于削弱美国及其盟国的制衡力量。事实证明，欧盟预计的第一部分是正确的；许多发展中国家确实对ISDS密切关注。预计的第二部分则风险较大；虽然这些国家可能会受到各种激励（比如咨询中心）的诱惑，但并不清楚这些国家是否会支持建立一个事实上的法院。
持反对意见的国家也在战略上提到包容性，但可以说效果并不太好。例如，俄罗斯和日本反对增加额外一周的工作组会议，他们解释道，这样会产生（参会者）能力不足问题，特别是对可能缺乏时间和资源（参会）的发展中国家而言。这些发言使得包括马来西亚和阿根廷在内的几个发展中国家明显退缩，也意味着，大多数发展中国家曾经表示过赞成增加会议次数。我们很难忽略这背后的隐义：发展中国家参与了讨论，并且由于该问题与它们息息相关，它们完全有能力为自己说话。
（参会）能力仍然是一个问题。例如，参加会议是一回事，但持续参加会议是另一回事。这个问题既适用于国家，也适用于代表国家的个人；关系网络大多是在不断反复的基础上由个人开发的，因此重复运作是关键。从当地大使馆派一名“全才”参加会议，不同于从首都派一名专家参加会议。从首都哪一个部门派出一名代表也是一个问题：是选谈判条约的部门还是为索赔辩护的部门？资源充足的代表团往往同时具备两个部门的（专家），但这并非大多发展中国家的选择。116个国家的存在并不意味着所有国家都有可能积极参与改革和妥协方案的制定。
尽管如此，由于目前主要发达国家的立场明确且存在分歧，真正的战斗在于“其他国家”决定支持什么。这场辩论中，非西方国家和发展中国家是而且应该是关键的参与者。为了了解及影响他们的立场，西方国家可能需要减少对彼此间斗争的关注，而更多地集中于与第三国家建立联盟。非洲集团或在WTO运作的其他集团是否会成立，或是否有任何国家成为更大集团的发言人，仍有待观察。
UNCITRAL工作进程的紧张局势
这样的发展很可能给UNCITRAL的正常工作进程带来紧张局势。尽管UNCITRAL一般以协商一致的方式工作，但当会议内出现分歧时，主席通常会暂停磋商，以促成交易的达成。这时“争球会议”便会召开，以使关键参与者就折衷方案进行谈判，然后通常由主席参与起草后续进程。“争球会议”不能代替全体大会作出决定——任何事前已经解决的问题都必须在全体大会上进行讨论并达成共识。但这种“大会”与“小会”的动态对比是UNCITRAL工作进程中的一个关键因素。
这样的情形怎么可能上演？不过，本周出现的情况提供了例证。因为工作计划上的分歧，主席在星期三晚上召集了一次磋商会议。少数关键国家的代表留下来看能否协商一致，其他大多数国家代表都回家了。他们就工作计划进行协商，第二天早上，主席分发了一份提议文本，确认是否能获得其他国家的同意。但争执爆发了，包括阿根廷、澳大利亚、巴林、智利、中国、欧盟、以色列、日本、韩国、毛里求斯、美国、俄罗斯、新加坡、瑞士和泰国等国在内的一批国家代表在大厅的另一间较小的会议室举行了非正式磋商，耗时两个小时敲定了一套方案。（可以将此次非正式磋商看作一场“边会”，就像G20取代G7，但并不取代联合国大会一样）。
参加“边会”的代表国回到大会后，敌意在空气中弥漫。其他一些国家认为，它们被排除在这一进程之外；“边会”不具有包容性，其中发生的辩论也不具有透明度。摩洛哥与塞拉利昂都积极发表意见且意见相似。摩洛哥认为，（大会应当考虑到），至少像摩洛哥这样的提交意见较麻烦的国家应该参与讨论。塞拉利昂指出，尽管秘书处宣布了在走廊进行非正式讨论，但他去过走廊，没有见到任何人。作为UNCITRAL的新成员，他并不知道谈判是在走廊对面一个紧闭的门后的房间里进行的。主席向所有人保证，“边会”是公开的，除非在大会上协议一致，否则什么意见都不会达成。但实际上，一旦将该意见放到大会上（讨论），就很难对其提出挑战。
需要扩大讨论范围吗？
美国和欧盟之间的分歧意味着发展中国家的观点将决定投资者-东道国仲裁的未来。就参会者而言，辩论比以往任何时候都要广泛。辩论涉及的选择和讨论的问题范围也更广泛。除了欧盟主导的“推动者”和美国主导的“拖后腿者”（draggers），还有一些“拓宽者”。这些参与国，包括南非和许多民间社会团体，提出了更大的问题，并试图扩大在UNCITRAL进行讨论的协议范围，但仅限于“程序性”改革。许多国家认为，投资者-东道国仲裁应进行系统性的变革。但讨论的出发点应该是什么？投资协定的目标是什么？根据这些目标，投资者-东道国仲裁或投资法院的积极作用是什么？我们是否需要进行实质性改革？如何才能真正把程序性问题和实质性问题分开？非政府间国际组织和受影响的团体应在（改革）进程中发挥什么作用？在现有任务和改革进程中，这些问题将得到进一步讨论。
鉴于西方国家实力的下降和其他国家实力的上升，地缘政治力量的变化值得注意。改革辩论中，中国作为以购买力平价计算的世界上最大的经济体发挥了积极的建设性作用。中国一直很谨慎，但明确表达了对现有（机制）一致性和正确性不足的担忧。中国似乎有可能接受上诉机制，同时也对替代性争端解决机制寄予大量关注。与WTO上诉机构停摆事件相似，相较美国，中国和欧盟在国际经济治理机制（非实质性问题）上似乎有更多的共同点。
就其他亚洲国家而言，韩国和新加坡高度参与；它们都认为系统性改革十分必要，但应当谨慎采取改革措施，强调达成充分共识的合理性。泰国提交了一份周密文件，敦促各国把重点放在投资者-东道国仲裁改革上；泰国提出了仲裁员名册和咨询中心等方案，并多次发言。印度尼西亚提交的文件载有诸多想法，从要求合同中同意提交投资者-东道国仲裁，到要求投资者在提起国际仲裁前穷尽当地法院救济并进行强制性调解。印度的发言比以往任何一届都要多。巴基斯坦就全方位考虑多项改革的重要性展开了雄辩。
尽管迄今我们还没有看到任何区域立场的出现，但是拉丁美洲、非洲和中东国家也正在成为重要的参与者。这次发言的非洲国家比以往任何一次工作组会议都多，包括布基纳法索、科特迪瓦、刚果民主共和国、几内亚、摩洛哥、尼日利亚、塞拉利昂和斯里兰卡。摩洛哥在提交的书面材料中提供了大量关于其新的（投资）协定范本的材料。非洲法语国家于星期三举行了会议，会议之后，一些国家进行了第一次发言，就一轨对双轨工作计划问题作出一致反应。拉丁美洲国家也高度参与。阿根廷谈到了系统改革的必要性，哥斯达黎加提交了一份文件，支持有针对性地改革仲裁模式，墨西哥公开支持以色列、智利、日本（提交的）文件。玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔和洪都拉斯多次参与讨论，提出反诉等问题。
结论
最后，改革可能是由“推动者”和“拖后腿者”发起的，但最终取决于世界其他国家如何分配权重。随着西方国家的权力衰减和内部存在分歧，其他国家比以往任何时候都更有责任与世界各国建立有意义的建设性的密切关系，以确定哪些解决方案最能符合一系列参会者的需要。这就是为什么，尽管UNCITRAL的进程常常让人感觉像是西方内部的一场战斗，但越来越明显的是，它实际上是一场其他国家之间的战斗。其他国家似乎已经或即将做好准备分享他们的观点，并在该过程中推动改革。这一事态变化值得日后持续跟进。
原文链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-the-divided-west-and-the-battle-by-and-for-the-rest/
翻译：熊平书
校对：张生
