本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年10月23日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
2019年10月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组在维也纳举行会议，继续就投资者与国家间争端解决机制（ISDS）的改革问题进行讨论。在2019年4月的会议上，工作组曾一致认为，ISDS体系目前存在重大问题、亟需改革。质言之，ISDS体系正在引发各种疾病，各国需要诊断潜在的病因并给出治疗方案。本篇博文对于各国就不同治疗方案进行辩论的动态进行了综述。在另一篇博客中（参见聚焦ISDS | UNCITRAL和ISDS改革：一个灵活框架的可视化），笔者将就如何将这些不同的治疗方案汇入一个灵活的框架提出一个全新的概念。
疾病：病因与疗法
在第一和第二阶段，有时各国如同在抱怨其遭受ISDS体系引发的各种疾病。这些疾病包括巨额裁决、不一致的裁决、滥诉、仲裁员利益冲突和仲裁费用过高等。尽管在UNCITRAL的不同国家遭受着不同疾病的困扰，但各国普遍认为，现行的ISDS体系造成了这些需要治疗的疾病。
在第三阶段，各国逐渐意识到他们既是患者、也是医生。一些国家（大国）早已将自己视为医生，并且有能力利用合适的工具来解决问题；另一些国家则要么没有将自己视为医生，要么无法使用与上述国家相同的工具。在UNCITRAL的ISDS改革过程中，目前有一个明显的转变：所有的国家均已认可，对于ISDS的改革他们既有单独的代理、又有共同的代理。但是对于何为最佳治疗方案，他们尚存在分歧。
UNCITRAL工作组应只治疗特定的疾病吗？采取这一方式的国家倾向于对ISDS进行非结构性的改革，并围绕一份多边文件进行程序上的改革。他们认为，只有通过这样的改革方式才能根本且迅速的解决当前ISDS体系存在的问题。
抑或，UNCITRAL工作组应解决那些由于潜在的结构性原因造成的痼疾（像水污染对整体环境所造成的影响一样），以确保ISDS体系持续健康？从这一立场出发的国家并不必然反对程序性改革，但其认为结构性改革是必须的。正如阿根廷所主张的：“如果我们正在寻找一个长远有效的解决方法，那么我们就需要对整个体系进行改变。”
这两派之间的主要代理权之争表现在对时间分配的辩论。欧盟及其盟国力求对结构性改革和非结构性改革保持平等的时间分配，这表明只要不排斥结构性改革，它们就对程序性改革持开放态度。相比之下，有些主张程序性改革的国家虽然似乎愿意考虑结构性改革，但其中一些似乎打算利用程序性改革来挤压结构性改革的时间，或推迟对其的关注。在后一种情况下，结构性改革并非一种疗法，并可能会比原先的疾病更为糟糕。
但是，并不是所有国家都完全属于上述两派。许多国家认识到ISDS体系存在根本性问题，但是仅专注于特定的程序性改革。其中，已遭受特定疾病的折磨的一些国家加入了决心治疗这些疾病的工作组。因此，这些国家首先考虑在现行体系中治疗他们的急症，但通常也接受结构性改革。另外一些国家则对程序改革和结构改革均秉持开放支持的态度，例如中国。
尽管医生在对于疾病的诊断和治疗上存在着根本差异，但是同步治疗的计划似乎正在出现，即：一份既包括程序性改革、也包括结构性改革的多边文件。
协调能力：从集体治疗到集体行动
本次会议是UNCITRAL第三工作组的第五次会议，这表明：会议作为例行程序正在发展起来，在此过程中各参与者对其扮演的角色也更加得心应手。
最值得注意的是，越来越多的国家加入并且已经开始积极地参与到UNCITRAL这一例行会议中。现在许多国家从首都派遣具有专业知识的官员来参会，而非依赖会议所在地的使馆官员。各国派遣的官员有些已是第二次或第三次参会。尽管他们可能是首次花时间去学习UNCITRAL工作组的程序和机制，但现在他们已经做好在会议上发言的准备。
上述行为带来的结果是在该领域的专家有目的的、有经验的干预。其中一些干预措施，例如多米尼加共和国在呼吁禁止或严格管制第三方资助时，根据其的经验阐明该问题的重要性，并提出其认为可以解决该问题的改革方案；其他一些措施，如几内亚和科特迪瓦在讨论建立咨询中心时提出的，可根据经验首先确定优先事项，然后通过向秘书处提供支持或者提供示范性法规的方式，确保正在起草的报告中考虑到上述优先事项。
大会集体辩论之外，满室来自首都的专家们也在发挥其作用。来自尼日利亚和巴基斯坦首都的专家代表团比邻而坐、一见如故，这是由于尼日利亚官员正努力应对8月份收到的90亿美元判决的执行（约占尼日利亚外汇储备的20%），而巴基斯坦官员则正努力争取7月份获得的60亿美元的裁决（约占巴基斯坦外汇储备的85%）。这两个代表团都提出了巨额裁决的问题，并在UNCITRAL工作组的议程中增加了一个交叉议题——损害赔偿。
无论大会议程如何拓宽，来自各国的官员都在利用UNCITRAL分享其经验并形成网络。区域网络正逐渐引人注目——并非在大会上百喙如一地结成区域壁垒，而更类似于区域学习网络。这些人不是再现其他国际机构动态的外交官，而是来自各国首都的官员，在UNCITRAL第三工作组边缘建立起的新关系。
尽管各国对于大会研讨的重要性是一个更为细微、更为长远的逐渐认识的过程，但却可能是UNCITRAL工作组所促成的最重要的事情。一个为定期开会、相互学习和审慎的改革选择提供平台的枢纽，不仅为集体行动创造了新的可能性，而且也为国内行动创造了新的动力。该枢纽前瞻性地专注于潜在问题，并促使各国官员在返回首都后分享如何使ISDS改革成为重中之重的策略。我们期待，无论是在UNCITRAL内部还是外部，这些交流将在今后几年推动更多的行动措施。
学习网络和共享论坛发挥的价值促使各国重新考虑咨询中心的作用。许多参与者将WTO法律咨询中心（ACWL）视为投资法律咨询中心的模版，但是一些考虑建立长期投资咨询中心的国家，例如贝宁、几内亚和泰国，提出了新的设计方向——弱化代表权（填补一国作为被诉国的法定资格空白），强化协调力（条约起草建议、信息共享、官员培训、官员交流、预防和处理争议的能力建设、以及Jeremy Sharpe在他的EJIL Talk博客中提到的超越WTO模式的特点等）。
随着越来越强调协调力，“咨询中心”一词开始让路于“协助机制”的提法；与之类似，“受益人”一词可能会被“参与者”或“成员”取而代之。这些术语反映出一些国家在条约和争议管理中希望扮演更加积极角色的意愿，也反映出对其协助或提供资源是为了帮助这些国家实现上述意愿。
尽管一些国家对协助机制能否真正解决他们最为关切的问题表示怀疑，但是没有国家反对它；并且，很多国家——尤其是那些参加了近期在科纳克里举办的会间会议的国家，已经开始优先考虑协助机制。在这个问题上，和其他问题一样，来自西非的法语国家的干预惊人地清晰且统一——科纳克里会间会议的影响是显而易见的。
各国或者说是各个医生之间似乎已经达成共识，那就是一个针对广泛挑战的协助机制（超越ACWL模式）是任何治疗计划的重要组成部分。
一致认可的治疗方案？
除了各国正逐渐适应并建立例行程序外，UNCITRAL的主席和秘书处也正在适应其身份。周一，在对时间分配和议题顺序进行讨论后，主席熟练地对工作组做出新的安排：从周二中午开始工作组讨论特定的议题，首先是咨询中心、然后是行为准则、最后是第三方资助。
主席将这些讨论置于一个共同的目标之下，即指导秘书处的行动。一周结束后，秘书处将为每个议题准备一份文件，其中列举了可能的改革方案和条款草案，各国只需指导秘书处将何内容纳入该文件。
在诸如行为准则之类的问题上，诊断似乎相当简单。诚如一些国家指出的，行为准备的原则宽泛以至近乎共识。厄瓜多尔就是其中之一。许多国家明确表示，他们寻求具有强制力（而非自愿性）的规则、持续的披露信息、对违规行为的制裁或处罚、以及一个执行该准则的机构或主体。此外，对第三方资助的观点看法也越来越宽：从仅仅的披露，到披露加上对不披露的制裁，加上对费用的担保，再加上部分禁止或严格监管。几个国家也提到，第三工作组的关注范围超出了ICSID规则修订版所强调的关注范围。尽管各国的观点不一而足，但发言却富有成效：各国正在确定其基本立场，同时也知道将会经历一个反复的过程，通过这个过程他们将更具针对性并制定出折中文件。几乎所有国家都基本认可第三方资助在当下是“监管真空”，他们将会制定协定以填补这一真空。
但是在这些问题上的进度不会那么快，因为即使在这些领域依然存在着就时间或速度的代理权之争，尤其是在欧盟和美国之间。常设仲裁员的行为准则和临时仲裁员的行为准则是否可以同时讨论？美国认为制定仲裁员的行为准则的时机已初步成熟，欧盟则明确表示反对，他们不认为仲裁员的行为准则应先于常设机构的行为准则制定。
这些讨论带给我们什么启发呢？我们看到了国家如何就程序或结构制定多边文件。在每一个议题上，首先确定观点的范围，然后分发文件草案，接着进行更为详细的商讨以确定最终规则在上述范围内的顺序。
正如此次会议各国在非结构性改革上由泛泛转变为具体一样，他们将会在明年一月的下一次会议上对结构性改革有同样的转变。他们将讨论上诉机制、一审法院以及仲裁员和法官的选拔和任命。随后在四月的会议上，各国将会回到首要的非结构性改革问题。此过程中，特定疗法将取得进展，但是不同阵营之间的代理权之争也会偶而爆发。
务实的多元主义
本周我们也收到一些含蓄的提醒：许多国家可能最终会既加入常设机构，也保留ISDS，因为他们首先考虑的是和中国、欧盟、美国等偏好不同的主要参与者保持密切关系。例如，在选择为行为准则的标准提供参照点的近期条约为范例时，加拿大、墨西哥和新加坡都圆滑地既参考了CPTPP、又参考了一个与欧盟签订的条约。考虑到未来可能会存在多种模式，许多国家都很小心地保持中立。
尽管这一类国家形形色色，但是从广义上我们可以假设，将来一个国家越期待与其他国家签署示范条约，在此过程中可能他们就会对每一种改革方法产生越大的兴趣：在当前体系中治疗特定疾病的改革，预防未来可能出现的疾病的结构性改革，以及使该体系能够妥善应对任何情况的改革。正如我们2017年曾指出的，这个过程有可能形成多种解决方案，其中不仅包括ISDS和投资法庭两种模式，其他任何可能的模式也会包括在内。
许多国家都是务实的多元主义者，他们意识到自己从整体上塑造目前体系的能力可能受到限制，但是也看到这个过程为他们实现重要目标创造了很多机会。他们现在面临的是战略和战术问题：他们何时在何处拥有、以及如何使用杠杆手段？例如，许多国家提出用尽当地救济。对用尽当地救济或反诉感兴趣的国家自问，是否应当尽力达成一项多边协议解决该问题，以换取对建立一个常设机构的支持？
我们具体看到的是，各国开始更为清晰的认识到，各种改革工具既可单独使用、又可在一个框架协议下相互结合。三个组成部分正在出现：程序改革，包括行为准则、第三方资助规则，以及其他类型的特定内容；结构改革，包括上诉机构和一审法院；对能力建设和表现的支持，以便所有国家能够更好管理其条约和争议。
那么各国和秘书处又是如何中将这些工具整合在在灵一个活的框架中以向前发展呢？参见聚焦ISDS | UNCITRAL和ISDS改革：一个灵活框架的可视化。
翻译：杨琼洁
校对：冯韵雅
