本文系Anthea Roberts、Taylor St. John于2019年10月24日发表于EJIL Talk系列博文之一，访问原博客请点击文末链接。
在国际贸易法委员会（贸法会）会议上，各国走出了渐进式改革与系统性改革派两大阵营的僵局。他们一致同意，希望进行系统性改革，但是对于改革所含的事项以及优先项，具有不同的看法。从广义上看，一致的同意似乎集中在三个主要领域的改革：更新部分程序规则；对争端解决程序做出某些具有选择性的结构性变更；建立支持发展中国家处理条约和争端的机制。尽管各国并非都支持每个提案，但是大多数国家似乎都愿意以某种方式（同时）追求这三个领域的改革。
这就产生了一个重要问题，开始在谈判的“边线”中冒出来：这些不同的改革将如何融合在一起？是否开发一个随着时间推移可以容纳进行多种改革的灵活框架从而来创造更全面的路径，而非将这些提案视为对立的观点？这个框架是什么样的？其组成部分或构造块垒是什么？它们又如何组合在一起？
在本博客系列中，我们将主要提供一个分析框架，以用于（1）了解此进程正在如何发展，其中包括不同阵营的政治性以及不同参与者的社会性，以及（2）预测此进程将可能如何演化。在此博客中，我们的做法有些不同。我们正在关注国家在此过程中已经提出的问题，并且草拟了一个框架来了解如何将它们整合在一起。我们在下面呈现的框架不仅是对于迄今所有讨论的描述性整合，而且是一种从全局视角审视各国提出的各种选项的方式——包括它们如何重叠以及如何相互联系。
我们并不预测各国未来将如何行动，而是给各国提供一种选择。但是，如同各国代表团一样，我们一直在寻找一个概念性框架来指导我们的思维，以及一张有时能道明一切的图片。因此，这是我们关于如何可视化投资者-国家间争端解决机制（ISDS）改革的灵活框架以及这些更集中的改革如何在更分散的领域中运作的初步想法。我们欢迎所有参与者对此概念形成过程提出意见，并愿意对其进行修改和完善。
一、框架
我们从观察智利、以色列、日本、墨西哥和秘鲁开始，贸法委工作组应制定一套改革方案，给各国“最大的灵活性”，使其可以“根据自身特定需求和利益选择并采用最佳解决方案”。然而，尽管他们专注于程序改革，但我们扩展了他们的建议，以创建一个灵活的框架，可以将讨论中所有类型的改革以一种分离但又融合的方式对接和发展。工作组一再强调，应当让各国自行抉择最终选择的方案。因此，选择性或者灵活性是至关重要的：在这里，我们提出一个总体框架，其思想是各个国家可以挑选和融合各自的改革。
该框架可以通过几种不同的方式来创建。在维也纳，各国通常引用两种模式：《毛里求斯公约》和经合组织的《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（MLI）。早在2016年国际争议解决中心（CIDS）的工作文件中，《毛里求斯公约》就被视为结构改革的典范，例如建立常设机制，并为许多从事投资工作的官员所熟悉。虽然MLI的模式并不那么为人熟识，但是作为一种可行的发展方式，它越来越引起人们的关注。智利、以色列和日本的意见书，以及哥伦比亚、厄瓜多尔和欧盟等各方的意见书，以及学术研究中都积极提到了这两种模式，在此我们借鉴哥伦比亚的意见书，该意见书阐释了MLI模式及其在投资中的应用。
正如哥伦比亚所指出的，MLI模式的新颖之处在于它赋予各方的灵活性。它允许各方指定适用公约的税收协定。当两个缔约方指定一个共同条约时，就会发生“匹配”，那么一个新的规则层将应用于该条约。在这方面，MLI类似于《毛里求斯公约》。MLI还有一个可能被证明有用的附加功能：它使各国可以选择逐块或逐条加入，而不是签署或拒绝整个公约。此功能意味着特定规则块之间和之内可能存在匹配项。如果两个国家签署了框架，并且两个国家都选择更新程序规则，而只有一个国家接受结构性改革，那么则只有前者会在它们之间适用。在程序改革的范围内，如果双方最终都接受了行为守则，但只有一方选择限制赔偿金，那么只有前者才适用于其条约下的仲裁。
甚至可能存在子匹配项：例如，某些国家可能选择对第三方资助进行严格控制，而其他国家则仅要求其承担披露义务。在这些主题中，各国可能希望设定最低标准或最低义务，这是MLI模式的另一个功能。最低标准可以在各国倾向的改革方案的主题有所不同时提供额外有用的灵活性，但就一个共同基准达成共识是有可能。
二、论坛
出于某种原因，我们将论坛设置为整个框架的中心。作为一个根本上分散的系统，各国从来没有一个共同的枢纽可以聚集在一起讨论整个系统——什么起作用，什么不起作用，应该考虑哪些改革，下一步可能需要进行什么谈判，以及应该采用什么样的解释性声明。但是，正如我们在另一篇博客（https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-in-sickness-and-in-health/）中指出的那样，各国意识到共享论坛的重要性可能是第三工作组谈判中发生的最重要的事情，并且可能会产生持久的影响。例如，在咨询中心的讨论中已经认识到这种交流和共享的重要性，但它的意义远不止于此。
通过贸易法委员会的程序，各国已经逐渐习惯于在集中式的枢纽举行例行会议，这使得全体会议讨论和分会对话将促使各国关注其作为系统主要参与者的角色，以及他们如何可以，集体地或单独地，对其条约和义务进行更好的监督。换句话说，我们认为这些对话是各国在贸易法委员会内外采取更多行动的一步；各国似乎有继续开会、继续学习和继续改革的动力，但我们不相信各国会在不久的将来按下“停止键”。正是因为贸易法委员会进程产生的这种动力，我们才将一个常设的审议或谈判枢纽设置为该框架的中心。
《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）会提供一个很好的范本。UNFCCC是一个总括性的框架协议，由于其缔约方具有极大的普遍性（197个缔约方）而享有广泛的合法性，并且它建立了一个扩展坞，允许有限的成员方间达成更具体的协议。缔约方每年召开一次全体大会，以评估处理气候变化方面的进展，并应对新出现的挑战。全体大会期间的会议已成为谈判《京都议定书》等其他改革的舞台。在气候变化框架会议期间，《京都议定书》的缔约方也召开会议。非《京都议定书》的缔约方，但属于《联合国气候变化框架公约》的缔约方，可以作为观察方参加《京都议定书》有关的会议，但在《京都议定书》的治理中不发挥作用。
在投资框架下可以设想类似的情况，这将提供一个更广泛的投资政策框架，而不仅仅关注投资保护或争端解决。这个灵活框架的每部分都会有一组不同的（尽管是重叠的）条约缔约方，哪怕可能会有一个核心国家群签署了所有或大多数条约。因此，虽然该框架中心显示的是一个普遍论坛，但每个改革方案的集体负责人将因特定部分的成员的不同而有所不同。选择加入条约某特定部分的国家将成为框架中该方面的集体负责人。例如，上诉机制的集体负责人将由上诉机制成员国组成。这一组国家可能与援助机制的集体负责人存在重叠部分，但不会完全重合。只有这些机制的条约缔约方才能对其运作方式进行投票。
下图更详细地显示了我们的框架。我们已经使用重叠的维恩图描绘了处于中心的论坛。我们从使用大小相等的圆圈开始，（圆圈数量）可以根据框架某一特定部分的缔约方而增加。当然，该框架的某些部分可能具有比其他部分更大的成员群体，并且不同部分之间的交叉程度将随时间而改变。如果各国希望的话，可以使某些最初或以后可能被视为“核心”或“最低标准”的方面设为不可挑选的，其他部分则允许选择加入。各国也可能选择将某些组成部分（如可选的初审法院）嵌套在其他组成部分（如上诉机制）中。其他领域的模式可资借鉴。例如，世界银行集团由五个部分组成，每个部分都有不同的成员，每年召开一组年度会议，期间各国都参加其加入部分的会议。我们在博客结尾的较小图片中展现了论坛内的集体负责人将如何根据主题而变化，描述了其动态性。
三、工具、争端解决与支持
对我们来说，各国正在讨论的改革类型似乎大致契合以下三个广泛的标题：工具、争端解决和支持（Instruments, Dispute Settlement and Support）。在此我们从一定程度上剖析了契合每个标题的改革，但是各项下改革的确切轮廓可能会随着时间而演变。
首先，我们拥有能够使各国解释、更新和改革其缔结的条约中的程序性和实体规则的工具。在“工具”这个广泛的标题下，我们包含了解释机制、程序性规则和实体规则。
通过解释机制，我们所指的是能够使各国采纳对其条约义务的约束性解释，为争端解决仲裁庭提供指导。在维也纳会议上，一些国家提及在其最近的条约实践中规定的解释委员会。正如欧盟在其意见书中所指出的，建立旧式条约所缺乏的解释委员会会很重要，而且最好允许双边协议的缔约方能够通过磋商以“通过采用约束性解释来保持对条约解释的控制”。因此，我们设想“解释机制”这块将由多种机制构成：晚近条约中规定的解释委员会，能发布联合解释的双边性条约伙伴，或者可选择参与的复边解释性声明。
接下来是程序规则。澳大利亚、秘鲁等一些国家在维也纳会议上建议尝试一项有关程序改革的多边工具。我们在图中将这块看作行为准则、第三方资助规则以及第三工作组提出的其他多边程序性规则的大本营。如果各国愿意，也可以将在其他地方制定的程序规则纳入该框架。例如，经合组织正在进行的关于反射损失的准备工作可以像正在修订的《ICSID 规则》一样全部或部分引入。我们也要留意许多国家呼吁避免重复性工作，允许感兴趣的国家和机构先带头开展特定改革的尝试就是有意义的。这些尝试在纳入框架内供国家选择前，可以在第三工作组或今后的论坛中以全体会议形式进行讨论。
工具中的第三部分是实体性规则。尽管第三工作组最初被授予的任务着重于程序性规则，但随着时间推移，这种程序—实体的划分可能正在消失。这种消失的迹象包括印度尼西亚的意见中指出的“程序法本质上是实质的，反之亦然”，或者泰国的意见中指出的“ISDS系统的实体性和程序性方面往往紧密交织，这两个方面的改革可以齐头并进”，抑或是巴林的声明，“将ISDS改革的审议仅限于程序方面，而不考虑对实体性条约保护的改革，这是一个错失的机会。”许多问题，例如损害赔偿，跨越了程序和实体之间的界限，已经体现在工作组的议程中。南非与非政府组织的意见书也均要求考虑实体性的改革。程序与实体二者的分界线逐渐消失的其他微妙迹象也包含在维也纳会议的参与者（如欧盟）的评论中，即“我们面临的问题之一是现存大量的条约”。关于实体性规则，第三工作组可能希望与联合国贸易与发展会议协作或引入其正在进行的工作，特别是在修订现有大量条约方面。
其次，我们将进行有关争端解决方案的改革。在这里，我们列出了多个方案，反映了国家的多种倾向。我们从国内法院开始，鉴于南非等国家正在倡导使用它来解决投资争端，而另一些国家正在寻求用尽当地救济等新规则。然后我们有了替代性争议解决机制（ADR）；我们对其进行广泛的设想，包括所有非裁决性的预防和解决争端的手段。其中包括巴西、韩国和南非的意见书中提到的帮助预防和解决争端的监察专员。还包括中国、欧盟、马里等其他许多国家在其意见书中都提到和解与调解。我们还注意到这样一种趋势，并认为这些考虑可能适用于此：以巴西签订的条约为例，其综合地去考虑投资者与国家互动的所有阶段，从促进和便利化投资到投资争端解决。接下来，我们转向巴西和南非意见书中提到的国家与国家之间的争端解决（SSDS），以及欧盟设想建立的对投资者与国家之间以及国家与国家之间的争端解决均潜在开放的上诉机制。
然后，我们来看常设机制，包括初审法庭和上诉法庭。在我们的图形中上诉法庭位于国内法院和投资者-国家争端解决机制之上；这是为了说明我们提出的开放式结构方法，后来该方法被欧盟采纳。在开放式结构方法中，上诉法庭可以审理来自于仲裁或初审法院的上诉案件。例如，中国的意见书表明，如果采用开放式结构方法，它可能会选择加入一个上诉法庭并保留ISDS，这可能与欧盟的初审法院和上诉机制的方案相兼容。上诉法庭在我们的图形中的浮动位置表明，尽管许多国家似乎都可能选择加入它，但不一定所有国家都会引入该机制，因此它只具有部分的覆盖范围。
以这种方式描述争端解决方案的目的之一，是为各国创建一个考虑各种不同方案以及应如何将其联系起来的框架。例如，在一般层面上，上诉机制是否能够受理投资法庭、投资者与国家之间和国家与国家之间争端的案件？是否应当将用尽当地救济或首先诉诸于协商、和解或调解来决定是否能够适用ISDS或投资法庭？一旦各国就关于如何构建这些方案之间的连接的一般规则达成共识，各个国家就可以选择它们想要采纳的方案。
最后，我们来看支持机制。正如在上一个博客中详细介绍的那样，我们围绕着如何最好地支持发展中国家管理其条约和争端进行了很多讨论。在这里我们将国家、对策和代表的能力建设作为支持机制可以提供的关键潜在功能。在许多方面，贸易法委员会论坛已经开始充当新生的支持机制，在谈判期间发展该机制的能力建设要素以协助各国进行这些改革会是有意义的。毕竟，正如加蓬在维也纳会议上所反馈的那样，如果国家拥有工具但不能有效地使用它，就如同他们从一开始就没有一样。
四、权衡集中化与分散化
任何国际制度都必须权衡集中化与分散化的利弊。集中化可能带来更大的一致和效率，但是却可能扼杀创新，并使系统变得脆弱，在面对不断变化的环境时不再具有弹性。分散化可能带来更大的活力和个体偏好的余地，但它可能会产生不一致，并使寻求有效解决广泛问题的方法变得更加困难。体制设计者希望兼得效率与弹性，但是这两个目标往往朝着不同的方向发展，关键是要在两者之间找到一定的平衡。
有趣的是，集中化和分散化之间的平衡正在贸易和投资体制两者之中发生变化。以前，贸易体制主要是集中的，而投资则主要是分散的。如今，它们二者尽管来自不同的两端，但似乎都在朝着更中间的道路发展。在贸易方面，我们发现其不仅朝着区域和双边自由贸易协定迈进，而且朝着世贸组织的复边协定和争端解决机制的更大空间发展。在投资方面，我们看到了如何将某些更集中的角色和机构改造为分散化的系统的尝试。诸如上诉机制或投资法庭之类的改革似乎不可能完全取代ISDS。相反，我们可能会看到愈发集中化和分散化的方案更加流畅且多元地共存。
在概述一个针对ISDS改革的更为整体的框架的愿景时，我们不是从零开始，也不是试图创建一个完美的单一模型。相反，我们正努力在一个发展良好的分散化的现存背景下，尝试构建一个灵活的框架，它既能容纳变化和试验，也能求同存异。
该框架不会排除竞争。相反，我们期望各国无论在宏观层面（例如，要进行何种改革以及按什么顺序进行），还是在微观层面（例如，如何制定特定的程序规则、是否改革任何实体性问题以及如何构建一个开放式结构的常设机制）都可以存在激烈的分歧。我们希望各种国际组织争先牵头，也希望不同的从业者、非政府组织和学者来论证该体制是合法的还是非法的，拟议的改革是超前的还是落后的。
最后，国家作为条约的主人，有权集体决定要进行何种改革、以何种顺序和以何种形式。个别地，他们还将选择采用哪种特定的改革方案。我们提供这种灵活的框架，是一种概念化各国目前正在尝试的选择的方式。但是，这些事项的选择最终取决于国家，因为这显然是有意为政府主导的过程。
链接：https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-visualising-a-flexible-framework/
翻译：李文鑫
校对：张 生
