编者按：近年来，以联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）和解决投资争端国际中心（ICSID）为代表的国际机构和仲裁机构正在针对投资人与国家间争端解决（投资争端解决，ISDS）制度进行一系列的改革探索，包括对于维持现有制度和进行结构改革的讨论，其中核心问题是如何保持裁判者的独立性和公正性，增强投资仲裁裁决的一致性和可预见性。
在考虑各个可能的改革选项的同时，UNCITRAL和ICSID已经开始就制定一部行为守则（code of conduct）付诸行动。[1]该等行为守则不仅可以统一适用于现行的、以专门仲裁庭为特色的投资争端解决制度，也可以适用于结构性改革之下的常设投资法庭或上诉机制。[2]除了制定标准，行为守则也会考虑如何强制实施守则下的义务，以与目前作为软法指导意见的类似规定相区分。
“对仲裁员和仲裁机构伦理标准的信心是仲裁合法性的基础。”[3] 中国国际投资仲裁常设论坛对于规范仲裁员和裁判者的改革密切关注。我们将就行为守则所涉及的主要内容进行深入研究并形成系列文章。作为本系列的开篇文章，本文集中梳理投资仲裁中仲裁员的披露义务现状并就如何作出统一规范提出建议。
仲裁员的披露义务是仲裁员行为操守的重要部分，与仲裁员的独立性和公正性紧密相连。[4]在投资仲裁案件中，不论依据何种仲裁规则，仲裁员一般而言应当披露可能对其公正性或独立性产生有正当理由怀疑的任何情况。[5]仲裁员自愿披露所有潜在的利益冲突情况不仅有助于争议双方决定是否对仲裁员的任命提出异议，[6] 还有可能帮助仲裁员避免之后的挑战程序。[7]
独立性（independence）是一个客观概念，通常是指仲裁员与当事方或与当事方紧密联系的人员之间没有实际、可识别的关系，这一要求是针对表面偏见（the appearance of bias），而不是实际存在的偏见（actual bias）。[8]
公正性（impartiality）则是一个相对主观的概念，不必然需要存在一段可能让仲裁员倾向于一方当事人的实际关系，而在于是否具有显然倾向性的观点和心态（the state of mind）。[9]
如下文所述，现行的国际仲裁规则对于仲裁员披露义务缺乏清晰一致的规定，导致实际案件的仲裁员披露范围因人而异。正是这种仲裁员和当事双方之间的信息差（information gap）导致了一些潜在的利益冲突情形无法被及时发现，造成当事方未能及时对于仲裁员的独立性和公正性提出挑战、逐步动摇公众对ISDS体制的信心。
No.1 ICSID公约和仲裁规则
a) 披露标准
在2006年修订之前，ICSID仲裁规则笼统要求仲裁员披露“与争议当事方过去和现在的专业、商业和其他关系（如有）”[10]，即侧重可能引起对于仲裁员独立性合理怀疑的情形。
而2006年修订后的ICSID仲裁规则第6条第2款对披露范围进行了更细致和具体的要求：在2003年版要求披露的内容之外，2006年版规定仲裁员还应披露“任何其他可能导致其独立判断的可靠性被一方质疑的情况”，即加入对仲裁员公正性产生合理怀疑的情形；而且，2006年仲裁规则明确仲裁员在仲裁程序期间承担披露的持续性义务。[11]
2016年，ICSID正式启动了第四次规则修订计划。继2018年8月和2019年1月分别发布第一轮和第二轮工作文件之后，ICSID于2019年8月16日，公布了第三份工作文件，其中包含对仲裁员披露的范围进一步细化的建议：仲裁员被要求披露（a）“过去五年内与（i）争议当事方；（ii）争议当事方代理人；（iii）（目前已知的）仲裁庭其他成员；以及（iv）根据ICSID仲裁规则第14条/附加便利规则第23条已披露的任何第三方资助者的专业、商业和其他重大关系；（b）作为律师、ICSID调解员(conciliator)、仲裁员、专设委员会成员（ad hoc Committee member）、事实调查委员会成员、调解员（mediator）或专家曾经或目前参与的投资争端案件；以及（c）其他可能合理导致其独立性或公正性受质疑的情况。”仲裁员同时应确认其在案件进行中，有持续的披露义务，且保证不与任何一方当事人或代理人就该仲裁进行单方联系。[12]
上述所建议的修订反映了国际投资仲裁近年来的发展，首次明确仲裁员的披露义务同样适用于其与第三方资助者的关系，也首次面对和处理仲裁员由于履行其他职能所可能带来的问题冲突（issue conflicts）。毫无疑问，在ICSID第三份工作文件的建议下，仲裁员在接受指定时，需要充分和全面地考虑其与案件可能存在的各种联系，并作出相应的披露。
b) 实践情况
实践中，仲裁员或是出于疏忽或是对于披露事项存在不同理解，披露不充分常常成为当事人对于仲裁员提出回避的理由之一。ICSID仲裁规则未对仲裁员披露不充分的行为规定明确后果，如下文案例所示，实践中仲裁员披露的瑕疵极少成为取消仲裁员资格的理由。
仲裁员披露标准比取消仲裁员资格的要求更广：在Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine案中，未受挑战的两名仲裁员表示，[13]ICSID公约第14（1）条和第57条规定的取消仲裁员资格要求与ICSID仲裁规则第6条第2款的仲裁员披露标准并非完美对应；后者范围比前者要求更广。[14]两位仲裁员认为，仲裁员和一方当事人的代理律师具有共同的教育背景及该等事实披露与否都不足以达到ICSID公约所规定的取消仲裁员资格标准。[15]
不披露本身并不构成“明显缺乏公正性”，因此不必然导致取消仲裁员资格：在Tidewater v. Bolivia案中，申请人针对被申请人任命的仲裁员Brigitte Stern教授提出异议，理由是Stern教授在其原始声明中未披露她曾被同一当事方和同一律师多次任命的情况。[16] Stern教授提出，以她之见，仲裁员的披露义务仅限于那些从未被披露或未公开的事实。[17]另外两名仲裁员认为，不披露本身并不表示明显缺乏公正性，除非围绕不披露的其他事实或情况（单独或作为整体）达到一定的严重程度，引起了对仲裁员行使独立和公正判断能力的质疑。[18]
对于仲裁员不披露的行为采取“平衡测试”：在Suez v. Argentina案中，被申请人对申请人指定的仲裁员Gabrielle Kauffman-Kohler教授提出两次异议，理由均包含她没有披露被申请人认为可能影响其独立性和公正性的信息，但两次异议均被仲裁庭其他两名成员驳回。在针对第二次异议的决定中，另外两名仲裁员认为，不披露可能但不必然引起正当理由的怀疑。无论如何，不披露是否引起此类怀疑，取决于不披露是无心还是有意、是否属于诚实履行自由裁量的结果、未披露的事实是否导致对公正性和公正性的明显质疑、以及不披露本身是否是一名尽职仲裁员的临时异常行为或是形成对其公正性提出质疑的行为模式。如何平衡这些因素取决于决定机关（在该案中是另外两名仲裁员）在每个特定案件的具体考量。[19]
仲裁员在ICSID规则下没有义务主动调查是否存在可能导致其公正性和独立性受质疑的情况：Suez v. Argentina案仲裁庭其他两名仲裁员认为，尽管UBS集团持有申请人部分股份，但Kaufmann-Kohler教授是在仲裁庭组成之后被任命为UBS集团的董事，当时不知晓该等持股关系的事实，其依赖于当时的调查结果不披露是合理的，没有义务去作进一步查询。此外，即便存在任何类似义务（其他两名仲裁员不这么认为），她未作披露的行为是其诚实履行自由裁量的结果，而不构成对其公正性产生怀疑的行为模式的一部分。据此，仲裁庭其他两名成员驳回了申请人的第二次异议。[20]
由此可见，在现行ICSID仲裁规则下，仲裁员披露方面的瑕疵很难成为对于仲裁员的独立性和公正性产生合理怀疑的理由。随着ICSID规则的修订以及披露标准的具体化，一方面仲裁员行使自由裁量权披露不充分的情形可能会愈来愈少，另一方面不披露或披露不充分会更有可能造成对于仲裁员的质疑。
No.2 UNCITRAL仲裁规则
a) 披露标准
UNCITRAL仲裁规则所有版本对仲裁员启动回避申请的规定均相同：“如果存在对任何仲裁员的公正性或独立性产生有正当理由怀疑的情况，均可要求该仲裁员回避。”[21] 有评论认为，根据UNCITRAL规则，仲裁员的披露义务本质上是为了允许争议当事方充分考虑其是否申请仲裁员回避的立场，因此对仲裁员的披露范围应当采取广泛的方式。[22]
UNCITRAL仲裁规则（2010年和2013条）第11条规定：“可能被指定为仲裁员的人，应在与此指定有关的洽谈中披露可能对其公正性和独立性产生有正当理由怀疑的任何情况。仲裁员应自其被指定之时起，并在整个仲裁程序期间，毫无延迟地向各方当事人以及其他仲裁员披露任何此种情况，除非此种情况已由其告知各方当事人。” 1976年版UNCITRAL仲裁规则没有规定该等持续的披露义务。
UNCITRAL仲裁规则自2010年版开始附上供仲裁员参考的独立性声明范文，其中分为有情况披露和无情况披露两种：
与ICSID最新修订相比，UNCITRAL规则虽然不够具体和明确，但其未对于披露的期间作出任何限制，且使用非常广泛的措辞，可以看出鼓励披露的倾向。
b) 实践情况
仲裁员的披露义务比回避义务范围更广：在Belokon v. Kyrgyzstan（1976年UNCITRAL规则）中，被申请人对Kaj Hober教授提出回避申请，理由之一就是其未能披露在另一案件中由申请人律师指定为仲裁员的情况，[23]该申请最终被指定机构（PCA秘书长）驳回。指定机构认为，“未引起正当怀疑”的情况，虽然不构成UNCITRAL规则（1976年）第10条第1款的充分回避理由，却有可能落入第9条的仲裁员披露义务范围，因为第9条规定的是“可能会引起正当怀疑”(likely to give rise to justifiable doubts）。[24]
在特定情形下，不披露本身可能构成对其“公正性或独立性产生有正当理由怀疑的情况”：在Belokon v. Kyrgyzstan中，PCA秘书长同时认为，在某些情况下，仲裁员没有披露其应当披露的事实这一行为本身会对其独立性和公正性产生正当理由的怀疑。[25] 但他并未进一步说明在“某些情况”包含哪些可能性。
尽管我们尚未在公开的决定中看到认定未披露的行为本身构成“正当理由怀疑”，但Belokon v. Kyrgyzstan反映出了这一可能。
No.3 其他主要仲裁机构仲裁规则
a) 国际商会（ICC）仲裁规则
ICC仲裁规则（2012年版，2017年修订）第11条第2款同样包含广泛的披露要求，“在获得任命或确认前，仲裁员候选人应签署一份有关接受任命、有时间处理案件、具有公正性和独立性的声明。仲裁员候选人应向秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立性的任何事实或情形，以及任何可能导致对仲裁员公正性产生合理怀疑的情形。秘书处应将此信息书面通知各当事人，并规定期限要求其予以评论。”ICC仲裁规则明确了是否披露需要从当事人的角度考虑，而不是仲裁员的主观判断。
《ICC当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（“ICC指引”，2019年1月1日版）要求仲裁员或仲裁员候选人在其被任命时以及在仲裁程序进行过程中，必须在其声明中披露所有可能使任何一方当事人对其独立性产生质疑的情形，或者可能对其公正性引发合理怀疑的情形。如对是否需要披露存有疑问，则必须披露。[26] ICC指引列出了九种非穷举式的、应当披露的情形：[27]
(1)仲裁员或仲裁员候选人或其所在的律师事务所担任或曾经担任一方当事人或其关联方的代理人，或为一方当事人或其关联方提供或曾经提供法律意见。
(2)仲裁员或仲裁员候选人或其所在的律师事务所对抗或曾经对抗一方当事人或其关联方。
(3)仲裁员或仲裁员候选人或其所在的律师事务所与一方当事人或其关联方有商业关系，或者对争议的结果存在任何性质的私利。
(4)仲裁员或仲裁员候选人或其所在的律师事务所担任或曾经担任一方当事人或其关联方的董事、董事会成员、高级管理人员或其他人员。
(5)仲裁员或仲裁员候选人或其所在的律师事务所牵涉或曾牵涉本争议，或曾经对本争议发表过可能对其公正性造成影响的意见。
(6)仲裁员或仲裁员候选人与一方当事人的律师或该律师所在的律师事务所存在工作上的关系或紧密的私人关系。
(7)仲裁员或仲裁员候选人正在或曾在涉及一方当事人或其关联方的案件中担任仲裁员。
(8)仲裁员或仲裁员候选人正在或曾在与本案有关联的案件中担任仲裁员。
(9)仲裁员或仲裁员候选人曾经被一方当事人或其关联方、或一方当事人的律师或该律师所在的律师事务所任命为仲裁员。
有评论认为这九种情形比IBA冲突指引要求披露的范围更广。[28]值得注意的是，上述列举的披露情形没有时间的限制，包含了对于仲裁员独立性有潜在影响的方方面面，但是否包含可能导致问题冲突（issue conflicts）的情形则不够清晰，没有涉及仲裁员在其他处理相同或相似问题的案件中担任律师或专家证人的情形。在实践中，虽然不披露本身并不构成取消仲裁员资格的理由，但是ICC仲裁院在判断对仲裁员提出的反对意见或回避申请是否成立时会对此加以考虑。[29]
b) 伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则
LCIA仲裁规则（2014年版）第5.4条规定，仲裁员候选人在接受LCIA仲裁院任命之前，必须签署一份声明，表示其是否存在任何已知可能造成任何一方对其公正性或独立性的正当理由怀疑的情况；并且如有，应在声明详细列出所有该等情况。[30]
根据LCIA仲裁员指引，在填写独立性声明时，仲裁员应当考虑的因素包括过去和当前与争议双方及其律师的任何直接或间接的关系及其性质。如果对任何关系是否应当披露存疑，则应当披露。[31]与ICC同样，LCIA 试图就披露事项给予仲裁员更明确的指引，并通过从当事人考虑的视角，鼓励更广泛的披露。
在实践中，虽然不披露“可能对任何仲裁员的公正性或独立性产生有正当理由怀疑”的事实或情况，本身不足以构成成功回避的申请理由，但LCIA仲裁院会将其视为一个倾向于仲裁员回避的考量因素。[32]在审视不披露情况时，LCIA仲裁院将适用衡量其他回避理由的相同标准，即“一个公平的、充分获取信息的观察者，在考虑了所有事实后，得出结论——仲裁员真的有可能表现得倾向于一方或对一方具有偏好。”[33]
No.4 软法指引：国际律师协会国际仲裁利益冲突指引
IBA冲突指引[34]最早在起草时仅设想适用于国际商事仲裁实践，[35]但在2004年工作组准备定稿时，决定将其适用范围拓展到所有类型的仲裁，包括投资仲裁，因此其最终名称删除了“商事”字样。[36]然而，除非争议双方约定适用[37]，IBA冲突指引对当事方不产生拘束力，而且仲裁庭也不必然遵循。[38]
a) 披露标准
IBA冲突指引对于仲裁员的披露义务在一般标准3中进行了详细的规定，包括：仲裁员应当在接受指定前披露存在当事人看来可能令仲裁员公正性或独立性受到怀疑的事实或情形；披露义务是持续不间断的；披露不等于不适格等等。[39]
披露并不意味着存在利益冲突。一般标准3（仲裁员披露）的颁布正是为了消除错误观念，即披露本身意味着存在使仲裁员回避成立的情形，或者推定仲裁员不适格；相反，只有一般标准2（利益冲突）的测试被满足时，回避申请才能成立。[40]
IBA冲突指引对于仲裁员披露的规定所给予的考虑是对当事人有利、让当事人充分获取在其看来可能相关的一切情形。相应的，如果仲裁员对是否应披露存疑时，IBA冲突指引表示应当作出披露决定。[41] 作为平衡，IBA冲突指引要求当事人在收到仲裁员任何披露或知悉可能构成仲裁员潜在利益冲突的事实或情形后三十日内，未就该仲裁员提出明示异议则将被推定放弃异议。[42]
IBA冲突指引最为人所称道的一点是其在一般标准的框架下，对可能构成利益冲突的情形进行非穷举式的归类，向仲裁员、当事人、仲裁机构和仲裁庭提供明确具体的披露指引。IBA冲突指引的归类分为：
绿色清单：是对从客观角度看，表面不存在且实际不存在利益冲突的具体情形的非穷尽式列举。[43] 绿色清单的情形通常不需要披露。
橙色清单：是对从当事人角度看，视具体案件的事实而定，可能引起对仲裁员的公正性或独立性怀疑的具体情形的非穷尽式列举。仲裁员有义务披露此类情形，如果各方当事人在披露后没有及时提出异议，则推定各方已经接受了仲裁员。[44]
红色清单：包括两部分“不可弃权的红色清单”（即对仲裁员的公正性或独立性的正当怀疑必然成立）[45]和“可弃权的红色清单”（虽然存在不得担任仲裁员的情形但在特定条件满足时可以接受指定或继续担任）[46]。换言之，“不可弃权的红色清单”的情形一旦出现，仲裁员必须拒绝接受任命；而“可弃权的红色清单”的情形必须披露且明确取得所有争议当事方的明示接受后，仲裁员才能接受任命。
b) 实践情况
在实践中，根据具体案件情况和所涉仲裁规则，仲裁庭适用IBA冲突指引的结论各有不同。有评论认为IBA冲突指引在适用于投资仲裁上有些水土不服。例如“绿色清单”第4.1.1项，仲裁员不需要披露其曾就仲裁中同样出现的问题发表过（例如在法律评论文章或公开讲座中）法律意见（但这个意见并未专门针对正在仲裁的案件）。[47]但在投资仲裁案件中，仲裁员经常处理重复出现的国际法问题，而且争议当事方会因为仲裁员发表的文章中的观点对其提出异议，[48]如此一来，仲裁员依据IBA冲突指引下不需要披露的情况、反而会被相关的当事方认为是需要回避的情形。
No.5 近期关于仲裁员披露义务的条约实践
近期缔结的一些投资协定纳入了投资争端仲裁庭/法庭成员的行为守则，例如2015年6月签订的《中国-澳大利亚自由贸易协定》（第9章附件一《行为守则》）、2018年4月签订的《欧洲联盟及其成员国与新加坡共和国之间的投资保护协定》（附件7，《法庭、上诉法庭成员和调解员行为守则》）、2018年9月签订的《白俄罗斯共和国和印度共和国投资条约》，（第19条，防止仲裁员的利益冲突和要求回避）等。[49]
这些行为守则通常规定了：（1）披露程序，确保可能会产生实际或表面利益冲突的事实或情况被充分披露；（2）判断仲裁员/法庭成员的行为是否构成利益冲突的具体步骤；（3）仲裁员（和其他人员）在投资争端解决程序中的行为义务；（4）保密义务等。然而，除了规定在发现利益冲突时任一当事方有权要求替换仲裁员或裁判者之外，这些守则通常不会规定任何制裁措施。[50]
No.6 结论
根据以上，我们对于目前仲裁员披露义务的现状归纳如下：
在各仲裁规则下，仲裁员的披露义务范围非常广泛，披露的情形远远多于可构成回避的情形。
仲裁员实际所作的披露根据不同的仲裁规则和仲裁员本人的经验各有不同：有的仲裁员进行非常充分和广泛的披露，甚至超出IBA冲突指引所列举的范围，有的则披露极其少量的信息，认为当事人自己可以从公开渠道查询其他信息。
主要的仲裁规则及目前的实践倾向于认为仲裁员没有具体的调查是否存在披露情形的义务。
对于披露不充分的后果在目前的实践中不够明确。在多数情况下，披露不充分本身不视为“对任何仲裁员的公正性或独立性产生有正当理由怀疑的情况”，但其已经作为一个因素在仲裁员回避申请和决定中多次得到讨论。整体趋势是鼓励仲裁员尽量披露其认为存在潜在表面偏见的事实或情况。[51]
提出回避申请对于仲裁的程序进程有较大影响，如果披露不充分的后果并不明确，实践中会造成当事人的困惑，例如是否要求仲裁员进一步披露以及是否因为披露不充分提出回避申请。
UNCITRAL第三工作组对于行为守则应涵盖的仲裁员披露义务已有初步想法，例如（1）披露范围；（2）披露方面的尽职调查；（3）可能被任命的仲裁员和争端当事人调查潜在冲突的义务的程度；（4）披露公共领域中的事实的义务；（5）披露方法；（6）披露的时机；以及（7）持续性义务。另外，工作组还考虑关于披露的背景调查程序是否应当由一个中央机制控制（under the control of a central mechanism）而不是交由仲裁员/审裁员决定。[52]
鉴于ISDS改革的目的是提高投资争端解决机制的公信力，我们认为有必要对于仲裁员的调查义务进行规定。如果可以适时建立统一的机制对于披露情形作出筛查，则不仅会减轻仲裁员的负担，也会提升透明度。同时，我们建议明确披露不充分的后果，例如赋予当事人在规定的时间内针对披露不充分提出仲裁员的回避申请，并明确披露不充分可作为引起仲裁员独立性和公正性合理怀疑的因素进行考虑。
作者：孙华伟 张天舒 卢炼 （中伦律师事务所）
[1] 2019年10月14日至18日在维也纳召开的UNCITRAL第三工作组第38届会议将行为守则作为议题之一进行讨论。参见A/CN.9/WG.III/WP.167，第4-6段。
[2] A/CN.9/WG.III/WP.167，第1-3段。
[3] J. Paulsson, The Idea of Arbitration (2013), p. 147.
[4] J. Dunoff et al, Working Group 6: Lack of Independence and Impartiality of Arbitrators (March 2019), p. 3.
[5] 例如UNCITRAL规则（2010和2013年版）第11条。
[6] A. Anderson, Saving Private ISDS: The Case for Hardening Ethical Guidelines and Systematizing Conflicts Checks, 49 Georgetown Journal of International Law 1143, p. 1146.
[7] N. Rubins and B. Lauterburg, Independence, Impartiality and Duty of Disclosure in Investment Arbitration in C. Knahr et al. (eds). Investment and Commercial Arbitration – Similarities and Divergences (2010), p. 156.
[8] C. Croft et al., A Guide to The UNCITRAL Arbitration Rules (2013), pp. 130-131.
[9] Id. p. 131.
[10] ICSID Arbitration Rules (2003), Rule 6(2), “…A statement of my past and present professional, business and other relationships (if any) with the parties is attached hereto.…”
[11] ICSID Arbitration Rules (2006), Rule 6(2), “…Attached is a statement of (a) my past and present professional, business and other relationships (if any) with the parties and (b) any other circumstance that might cause my reliability for independent judgment to be questioned by a party. I acknowledge that by signing this declaration, I assume a continuing obligation promptly to notify the Secretary-General of the Centre of any such relationship or circumstance that subsequently arises during this proceeding.”
[12] Schedule 3 of Proposals for Amendment of the ICSID Rules — Working Paper # 3 https://icsid.worldbank.org/en/Documents/WP_3_VOLUME_1_ENGLISH.pdf （访问时间：2019年11月26日）。
[13] 根据ICSID仲裁规则第9条第4款，对于仲裁庭少数仲裁员的异议由其他未受挑战的仲裁员决定。（“Unless the proposal relates to a majority of the members of the Tribunal, the other members shall promptly consider and vote on the proposal in the absence of the arbitrator concerned. …”）
[14] Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/ 07/ 16, Decision on Challenge to Arbitrator, 19 March 2010, ¶ 47.
[15] Id. ¶ 66.
[16] Tidewater Inc. et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/ 10/ 5, Decision on Claimant’s Proposal to Disqualify Professor Brigitte Stern, Arbitrator, 23 December 2010, ¶ 9.
[17] Id. ¶ 29. 原文：“Professor Stern explains that, in her view, her duty to disclose is limited to facts that are undisclosed or unknown.”
[18] Id. ¶ 40.
[19] Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et al., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. Argentine Republic, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case Nos. ARB/03/17 and ARB/03/18, Decision on Second Proposal for Disqualification, 12 May 2008, ¶ 44.“Whether nondisclosure raises such doubts depends on whether the failure to disclose was inadvertent or intentional, whether it was the result of an honest exercise of discretion, whether the facts that were not disclosed raised obvious questions about impartiality and independence, and whether the nondisclosure is an aberration on the part of the conscientious arbitrator or part of a pattern of circumstances raising doubts as to impartiality, and this balancing is for the deciding authority (in the present case, the remaining arbitrators) to perform in each particular case.”
[20] Id. ¶ 48.
[21] UNCITRAL Arbitration Rules 1976 art. 10(1); UNCITRAL Arbitration Rules 2010 and 2013, art. 12(1).
[22] C. Croft et al., A Guide to The UNCITRAL Arbitration Rules (2013), p. 134.
[23] Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, PCA Case No. AA518, Decision on Challenges to Arbitrators Professor Kaj Hobér and Professor Jan Paulsson, 6 October 2014, ¶ 33.
[24] Id. ¶ 68.
[25] Ibid.
[26] ICC指引，2019年1月1日更新版，¶ 21。
[27] Id. ¶ 23.
[28] L. Malintoppi and A. Yap, Challenges of Arbitrators in Investment Arbitration: Still Work in Progress? in K. Yannaca-Small (ed.) Arbitration Under International Investment Agreements (2nd Edition): A Guide to the Key Issues (2018) p. 164.
[29] ICC指引，2019年1月1日版，¶ 22. “Although failure to disclose is not in itself a ground for disqualification, it will however be considered by the Court in assessing whether an objection to confirmation or a challenge is well founded.” 另见Société Saad Buzwair Automotive Co c/ Société Audi Volkswagen Middle East FZE LLC, Cour de cassation, chambre civile 1, N° 18-15756, 3 October 2019. 2019年10月3日，法国最高法院作出判决，维持了巴黎上诉法院以仲裁庭组成不当为由撤销ICC仲裁裁决的判决。该仲裁案的申请人于2016年4月20日向巴黎上诉法院申请撤销ICC裁决，理由是裁决作出后，申请人发现由其指定的仲裁员未能披露后者所在律所与奥迪大众集团内各公司之间的关系，因此对该仲裁员的独立性和公正性存在合理怀疑。巴黎上诉法院认为，该案案情足以对仲裁员的独立性和公正性产生合理怀疑，因此以仲裁庭的组成不当为由撤销了裁决。法国最高法院维持了巴黎上诉法院的判决，认为该名仲裁员所在律所在仲裁开始之前的代理行为是公开的，因此仲裁员不披露并不构成撤销裁决的理由。然而，在仲裁案件进行期间进行的第二次代理很重要，不披露就构成撤销的理由。具体案情介绍可见采安律师事务所，采安仲裁｜法国最高院案例：仲裁员未及时披露，ICC仲裁裁决被撤销，https://mp.weixin.qq.com/s/cannHDEiLFNhQPKYfX9ZfA（访问时间：2019年11月26日）。
[30] LCIA Rules (2014) Rule 5.4: “Before appointment by the LCIA Court, each arbitral candidate shall furnish to the Registrar (upon the latter’s request) a brief written summary of his or her qualifications and professional positions (past and present); the candidate shall also agree in writing fee-rates conforming to the Schedule of Costs; the candidate shall sign a written declaration stating: (i) whether there are any circumstances currently known to the candidate which are likely to give rise in the mind of any party to any justifiable doubts as to his or her impartiality or independence and, if so, specifying in full such circumstances in the declaration; and (ii) whether the candidate is ready, willing and able to devote sufficient time, diligence and industry to ensure the expeditious and efficient conduct of the arbitration. The candidate shall furnish promptly such agreement and declaration to the Registrar.”
[31] LCIA Notes for Arbitrators (Issue date: 26 October 2017) ¶ 8.https://www.lcia.org//adr-services/lcia-notes-for-arbitrators.aspx#2.%20INDEPENDENCE%20AND%20IMPARTIALITY （访问时间：2019年11月26日）。
[32] L. Malintoppi and A. Yap, Challenges of Arbitrators in Investment Arbitration: Still Work in Progress? in K. Yannaca-Small (ed.) Arbitration Under International Investment Agreements (2nd Edition): A Guide to the Key Issues (2018) p. 166. 另参见LCIA Reference No. 101642, Decision Rendered 31 January 2011, Decision excerpt. 该案被申请人对首席仲裁员提出异议，理由是首席仲裁员在接受任命时没有作任何披露，但被申请人随后得知首席仲裁员曾在两年前另一起专设仲裁案中担任申请人分支机构（an affiliate of the Claimant）所指定的仲裁员。LCIA仲裁院依据仲裁规则指定了其一名前副主席处理该挑战，后者在对首席仲裁员未披露的事项进行检验之后，认为并不构成对其公正性或独立性的合理怀疑，因此即便首席仲裁员没有披露该等事项，也不影响其最终的结论。
[33] 关于“一个公平的、充分获取信息的观察者”测试，参见LCIA Reference No. 91305, Decision Rendered 4 March 2011 ¶¶ 31-33. 另外，该案被申请人对独任仲裁员提出异议，认为其作出披露的时间太晚，但LCIA仲裁院指定的一名前副主席认为，对仲裁员异议的决定重点在于异议的实质内容，而不是异议提出或裁决作出的时间，见¶¶ 41-45.
[34] 除非特别说明，本文的“IBA冲突指引”均指2014年版。
[35] 2002年国际律师协会成立工作组准备制定IBA冲突指引时，该工作小组的全称是“国际商事仲裁利益冲突工作小组”（the Working Group on Conflicts of Interest in International Commercial Arbitration）。参见O. Wijnen et al, Background information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 5(3) Business Law International, p. 433.
[36]Id.p.440.见https://www.ibanet.org/Article/NewDetail.aspx?ArticleUid=4fc5b92f-8a94-4980-8f8a-6dac8439093f （访问时间：2019年11月26日）。
[37]如Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador & Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), PCA Case No. IR-2009/1, Decision on Challenge to Arbitrator, ¶ 2. 有评论称，该案是目前唯一一个公开的争议双方约定适用IBA冲突指引来解决仲裁员挑战的实践。
[38] IBA冲突指引，前言第6段：“本指引不是法律规定，并不凌驾于当事人选择的任何适用的国内法或仲裁规则之上。然而，国际律师协会仲裁委员会希望，本指引会如同2004年指引和其他由其制定的规则和指引一样，在国际仲裁界中获得广泛认可，从而有助于当事人、执业律师、仲裁员、仲裁机构和法院处理有关公正、独立这些重要的事宜。国际律师协会仲裁委员会相信，本指引将依据充分的常识来适用而非过度形式主义的解释。”
[39] IBA冲突指引，一般标准3“仲裁员披露”：“(a) 如果存在当事人看来可能令仲裁员公正性或独立性受到怀疑的事实或情形，则仲裁员应在接受指定前向当事人、仲裁机构、其它仲裁员指定机构（如果有该等机构且适用的仲裁机构规则如此要求的话）和其他仲裁庭成员（如有）披露该等事实或情形；或者，如接受指定后才知悉此等事实或情形，在知悉后立即披露。(b) 对未来可能发生的事实或情形导致的可能的利益冲突作出预先声明或弃权，不能免除仲裁员根据一般规则3（a）所承担的持续披露的义务。(c) 一般标准1和一般标准2（a）的推论是，尽管存在所披露的情形，作出披露的仲裁员认为其自身仍是公正的、独立的，因而仍能履行仲裁员职责。否则，其会在一开始就拒绝提名或指定，或辞去仲裁员一职。(d) 如仲裁员对是否应披露特定事实或情形存疑，则应决定进行披露。(e) 当考虑应披露的事实或情形是否存在时，仲裁员不应考虑仲裁程序是处于开始阶段还是晚些阶段。”
[40] IBA冲突指引，对一般标准3的解释，第（c）段。
[41] IBA冲突指引，对一般标准3的解释，第（a）段。
[42] IBA冲突指引，一般标准4“当事人弃权”。
[43] IBA冲突指引，第二部分：一般标准的实际适用，第7段。
[44] IBA冲突指引，第二部分：一般标准的实际适用，第3段。
[45] IBA冲突指引，一般标准2（d）。
[46] IBA冲突指引，一般标准4（c）：“任何人，凡存在可弃权的红色清单中所例示的利益冲突情形的，不得担任仲裁员。然而，在符合下列条件时，该人仍可以接受指定担任仲裁员或继续担任仲裁员：(i) 所有当事人、所有仲裁员、仲裁机构或其它仲裁员指定机构（如果有）充分知悉该利益冲突；并且 (ii) 所有当事人明确同意，尽管存在这样的利益冲突，该人仍可担任仲裁员。”
[47] N. Rubins and B. Lauterburg, Independence, Impartiality and Duty of Disclosure in Investment Arbitration in C. Knahr et al. (eds). Investment and Commercial Arbitration – Similarities and Divergences (2010), p. 164.
[48] 例如CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited, and Telcom Devas Mauritius Limited v. Republic of India (PCA Case No. 2013-09), Decision on the Respondent's Challenge to the Hon. Marc Lalonde and Prof. Francisco Orrego Vicuña, 30 September 2013.
[49] 其他举例见A/CN.9/WG.III/WP.167，脚注7：《加拿大－欧洲联盟全面经济和贸易协定》（“CETA”）（附件29-B，《仲裁员和调解员行为守则》）；《阿根廷共和国和阿拉伯联合酋长国关于相互促进和保护投资的协定》，2018年4月（C节：关于仲裁员行为的规定，第34至40条）；《澳大利亚和乌拉圭东岸共和国关于促进和保护投资的协定》，2019年4月（第14条第(16)款，附件C，《行为守则》）；《卢旺达共和国与阿拉伯联合酋长国之间促进和相互保护投资协定》，2017年11月（第18条，仲裁庭成员及其助理的操守义务）；《中国-韩国自由贸易协定》（“中韩FTA”），2015年6月（第20.7(4)d条，附件20-B，《专家组成员和调解员行为守则》）。需指出的是，前述CETA和中韩FTA的行为守则针对的是缔约方之间的争端解决机制成员，而不是投资者-缔约方之间的争端解决机制成员。CETA有意另外制定针对投资争端下的法庭、上诉法庭成员行为准则（见CETA第8.44条），但目前还没有成果公布。中韩FTA的投资争端章节中并未对投资者-东道国争议的仲裁员行为进行规定。
[50] 见A/CN.9/WG.III/WP.167，第11段。
[51] 参见Halliburton v. Chubb Bermuda [2018] EWCA Civ 817, ¶¶ 73-76, 94-96. 英国上诉法院认为，尽管该名仲裁员本应披露他被重复任命的情况，但不披露属于“无辜的疏忽”。最终，英国上诉法院驳回了针对该名仲裁员的挑战。该案目前上诉至英国最高法院。2019年11月13日，英国最高法院开庭审理此案，五个国际仲裁机构（ICC，LCIA，特许仲裁员学会，伦敦海事仲裁员协会和谷物与饲料贸易协会）作为第三方参与庭审，后三个机构仅提交了书面陈述。该案目前尚未作出最终判决。参见https://globalarbitrationreview.com/article/1210892/uk-supreme-court-hears-appeal-over-arbitrator-disclosure（访问时间：2019年11月26日）
[52] A/CN.9/WG.III/WP.167，第53段。
